LOS CONVENIOS URBANÍSTICOS
Ángel Ballesteros Fernández. Secretario e Interventor de A.L.
I. RAZÓN DE SER DE LOS CONVENIOS Y SU ADMISIBILIDAD.
Aunque la ordenación urbanística y su gestión es una función pública, el art. 4º de la Ley estatal 6/1998 de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones, impone que la Administración suscite la participación de la iniciativa privada. Participación que se articula en la legislación urbanística tanto reconociendo la iniciativa privada para la promoción del planeamiento y de los Programas para el desarrollo de actuaciones integradas, como en su ejecución. Pero la necesaria flexibilidad de la actividad urbanística ha llevado a admitir que las normas de carácter dispositivo puedan ser modificadas en virtud de convenio formalizado entre la Administración y los propietarios u otros administrados.
En la LS 76 la única referencia a los convenios se contiene en el art. 234 que atribuye carácter jurídico administrativo a todas las cuestiones que se susciten con ocasión de los mismos. Ante esta ausencia de amparo legal la Jurisprudencia reaccionó, ante los primeros convenios, negando su posibilidad porque
"...el objeto del contrato, por lo que se refiere a aquello a que quedó obligado el Ayuntamiento, está fuera del tráfico jurídico pues son las mismas potestades administrativas de ejercicio rigurosamente reglado, las que la Corporación compromete y enajena al margen de toda legalidad..." (STS de 30 de abril de 1979. Arz. 1.592).
Llegando a afirmar:
"...el convenio formalizado entre el Iltmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Vigo y el señor PA, constituye, sin ánimo peyorativo alguno, lo que en frase de un ilustre administrativo español, se califica como "ocurrencia administrativa" ya que el Alcalde no sólo anticipa la voluntad corporativa a la que compete toda modificación que pueda hacerse en el planeamiento, sino que se compromete a otorgar licencia de edificación y apertura...y lo que aún resulta más sorprendente, estipula que la licencia de obras se concederá en el plazo máximo de un mes a contar desde la aprobación provisional del Plan modificado...., cuado el Alcalde debía saber....que los planes de ordenación sólo tienen vigencia y son ejecutivos a partir de su aprobación definitiva..." (STS de 15 de noviembre de 1988. Arz. 9.086).
Pero, una vez que la práctica ha consagrado el convenio y éste se ha visto recogido en la legislación, la Jurisprudencia reconocerá:
"La doctrina de esta Sala admite tanto convenios de gestión urbanística, para la gestión o ejecución de un planeamiento ya aprobado, como convenios de planeamiento, que constituyen una manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones públicas y tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor (STS de 15 de marzo de 1997. Arz. 1677). Aunque es indudable que el urbanismo constituye una competencia jurídico-pública, ello no excluye la participación y colaboración de los administrados en el mismo. Existen aspectos concretos susceptibles de compromiso o acuerdo entre la Administración y los particulares, lo que da lugar a la figura de los convenios urbanísticos. En la medida que éstos no incidan sobre competencias de las que la Administración puede disponer por vía contractual o de pacto, los convenios urbanísticos de planeamiento aparecen como instrumentos de acción concertada que, en la práctica, pueden asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general. Los convenios de planeamiento son convenios preparatorios de una modificación futura del planeamiento que, en cuanto tales, tienen sustantividad propia incluso a efectos de su impugnación en vía contenciosa (art. 234 TRLS). Por otra parte, es perfectamente posible la terminación de un procedimiento -como es la conclusión de un convenio urbanístico en forma negociada- estando también admitida ya expresamente en una Ley como resulta del art. 88 de la Ley 30/92..." (STS de 28 de septiembre de 1998. Arz. 6.951).
El art. 88 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece, con carácter general:
"Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que los regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin".
Con esta regulación se da carta de naturaleza a los convenios que pueden sustituir el acto unilateral de la Administración poniendo fin al procedimiento, o insertarse en el mismo como motivación del acto resolutorio. Y así ha sido admitido por la Jurisprudencia:
"No existe, por último, obstáculo en admitir que un procedimiento administrativo concluya en una forma distinta a la que representan las figuras tradicionales del acto unilateral, de la norma o del Plan. Sin necesidad de llegar a la construcción del denominado "acto convención", la posibilidad de terminar un procedimiento en forma negociada resulta posible en la legislación de expropiación forzosa (art. 24 LEF) estando admitida ya expresamente en una Ley posterior a la aplicable en este caso, como resulta del art. 88.2 de la Ley 30/92" (STS de 15 de marzo de 1997. Arz. 1.677).
II. LA REGULACIÓN DE LOS CONVENIOS EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA AUTONÓMICA.
La legislación urbanística de las Comunidades Autónomas ha regulado, con mayor o menor extensión, los convenios urbanísticos: arts. 82 a 84 de la Ley de Aragón 5/1999, de 25 de marzo, Reguladora de la Actividad Urbanística; 109 y 230 a 233 de la Ley de Canarias 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio; 78 y 94 de la Ley de Castilla y León 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo; 11 a 13 de la Ley de Castilla-La Mancha 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y la Actividad Urbanística; 41 de la Ley de Galicia 1/1997, de 24 de marzo, Reguladora del Suelo; 74 a 77 de la
Ley de la Comunidad de Madrid 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo; 140 a 142 de la Ley Foral Navarra 10/1994, de 4 de julio, de Ordenación del Territo-rio y Urbanismo; 148 a 150 de la Ley de La Rioja 10/1998, de 2 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo; DA. 6° de la Ley Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, y DA 4° de la Ley Valenciana 4/1992, de 5 de junio, Reguladora del Suelo No Urbanizable.
En estas normas se legitima a las distintas Administracio-nes públicas para "suscribir, conjunta o separadamente, y siempre en el ámbito de sus respectivas esferas de competencia, convenios con personas públicas o privadas, tengan éstas o no la condición de propietarios de los terrenos, construcciones o edificaciones correspondientes, para la preparación de toda clase de actos y resoluciones en procedimientos instruidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, incluso antes de la iniciación formal en éstos, así como también para la sustitución de aquellas resoluciones" (art. 230.1 de la Ley Canaria 9/99); todo ello con la finalidad de colaborar "en el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad administrativa urbanística" (art. 11.1 de la Ley Castellano manchega 2/98)
III. CLASES DE
CONVENIOS.
Llegados a este punto, hemos de hacer notar que los convenios urbanísticos amparan una serie de situaciones múltiples que impiden clasificarlos en una sola categoría. Por ello suelen diferenciarse los convenios tipificados en la legislación urbanística, de aquellos otros que, aún teniendo amparo en la legislación urbanística, no aparecen prefigurados en la misma.
3.1. Convenios tipificados.
a. Convenios de modificación del planeamiento y convenios de ejecución del planeamiento
En las Leyes urbanísticas autonómicas se diferencian, por su contenido y finalidad, los convenios sobre planeamiento de los convenios de gestión. Estos tienen por objeto exclusivo determinar los términos y condiciones de ejecución del planeamiento, sin que de su cumplimiento pueda derivarse ninguna alteración del mismo. En cambio, los convenios de planeamiento son aquellos que se suscriben "con motivo y en relación con la formulación y aprobación de planes o cualesquiera otros instrumentos de ordenación o gestión urbanística" DA 4° Ley Valenciana 4/92), siendo preparatorios de la modificación del planeamiento ya que en ningún caso podrán sustituir el procedimiento de aprobación del mismo. Los convenios que tienden a la modificación de la ordenación vigente se formalizan, ya sea para atribuir una nueva clasificación a los terrenos objeto del pacto (suelo urbanizable o urbano), o una calificación más favorable que la preexistente (suelo lucrativo en vez de dotacional; mayor edificabilidad, uso distinto, etc). En unos y otros, las prestaciones a las que se obliga el particular son de lo más variadas: mayores cesiones de suelo lucrativo o dotacional que las exigidas por Ley; entrega al Ayuntamiento de una cantidad en dinero para fines públicos; compromisos de realojo, etc.
b. Convenios en que se formalizan los compromisos del promotor.
Así, el art. 47.6 de la Ley Valenciana 6/94 impone que el adjudicatario de la ejecución del Programa de Actuaciones Integra-das "debe suscribir los compromisos, asumir las obligaciones y prestar las garantías correspondientes", incluyéndose, entre dichos compromisos, los de cesión de los suelos dotacionales y aquellos en los que se localice el aprovechamiento que corresponde a la Administración, además de otras obligaciones complementarias como aportaciones al patrimonio municipal del suelo, realización de obras, afectación de fincas a la construcción con fines sociales y a respetar precios máximos de venta de sus solares (art. 30.2 LRAU).
Respecto del suelo no urbanizable, la Ley Valenciana 4/92, admite en dicha clase de suelo la atribución de usos y aprovechamientos mediante declaración de interés comunitario con imposición de pago de un canon de aprovechamiento urbanístico, como señala el art. 16.5 "los compromisos asumidos por el solicitante del uso o aprovechamiento a lo largo del procedimiento para su definición y atribución, los impuestos por el planeamiento urbanístico o su declaración de interés comunitario y, en todo caso, los de vinculación de los correspondientes terrenos a las construcciones e instalaciones a realizar, pago del canon y cesación en el uso o aprovechamiento y demolición de las construcciones o desmantelamiento de las instalaciones deberán consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad". E iguales previsiones se contienen en el art. 20 referidas al procedimiento extraordinario para atribución y definición de uso y aprovechamiento para actividades terciarias e industriales de especial importancia.
c. Convenios de monetarización del aprovechamiento correspondiente a la Administración.
El art. 125 LS 76 faculta a los municipios para transmitir, directamente y en metálico, el excedente de aprovechamiento no susceptible de adquisición por los propietarios.
En la legislación urbanística el derecho de propiedad se ha desmaterializado, lo que quiere decir que el contenido de la propiedad no es ya, como en el Código Civil, el derecho al aprovechamiento (uso, intensidad de uso y tipología edificatoria) que el planeamiento permita sobre la propia parcela. Por el contrario, el contenido del derecho de propiedad urbano es el aprovechamiento subjetivo o susceptible de apropiación que el art. 60 de la Ley Valenciana 6/94 define como "la cantidad de metros cuadrados edificables que expresan el contenido lucrativo del derecho de propiedad de un terreno, al que su dueño tendrá derecho sufragando el coste de las obras de urbanización que le correspondan. El aprovechamiento subjetivo es el porcentaje del aprovechamiento tipo". Por tanto, corresponderá a la Administración la diferencia entre el aprovechamiento objetivo y el susceptible de adquisición privada. A través de los procedimientos de gestión urbanística, el aprovechamiento subjetivo se localiza o materializa en parcelas concretas edificables.
Siendo esto así, el Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos urbanísticos, admite la consideración del aprovechamiento urbanístico como finca registral. Así lo expresa el art. 39 de esta norma, al señalar:
"El aprovechamiento ur-banístico se inscribirá como finca especial disgregada del suelo y mediante apertura de folio independiente en los siguientes casos:
1. Cuando la Administra-ción solicite que el aprovechamiento que le corresponda se inscriba bajo esta modalidad, como disgregado de la finca o fincas de que procede.
2. Cuando tenga lugar la ocupación directa de fincas mediante el reconocimiento de unidades de aprovechamiento en los casos previstos por las leyes.
3. En los casos de expropiación forzosa de fincas determinadas en los que el justiprecio consista en la atribución posterior de fincas futuras pendientes de formación".
El art. 276 del TRLS 92 (declarado vigente por la DD de la Ley 6/98) integra en el Patrimonio Municipal del Suelo los aprovechamientos urbanísticos de modo que "los ingresos obtenidos mediante enajenación de terrenos o sustitución del aprovechamiento correspondiente a la Administración por su equivalente metálico, se destinarán a la conservación y ampliación del mismo".
Dos consecuencias cabe extraer de esta consideración del aprovechamiento urbanístico como bien inmueble patrimonial de la Administración:
o El aprovechamiento lucrativo que corresponde a la Administración es un bien patrimonial, integrado en el patrimonio separado que constituye el Patrimonio Municipal del Suelo (art. 3.2 LRHL).
o Los ingresos procedentes de la enajenación o gravamen del aprovechamiento lucrativo que corresponde a la Administración no podrá destinarse a la financiación de gastos corrientes (art. 5 LRHL), debiendo destinarse a la conservación y ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo (art. 276 TRLS 92).
Si, por tanto, el aprovechamiento urbanístico que corresponde a la Administración es un bien patrimonial de ésta, su enajenación estaría sujeta a la regla de la subasta (art. 80 TRRL), por lo que tal enajenación directa sólo es posible en tanto que se sustancian en vía administrativa los documentos de gestión urbanística (fundamentalmente, el proyecto de reparcelación, en cuya virtud se inscriben en el Registro de la Propiedad los solares a nombre de los distintos sujetos); debiendo seguirse la forma de subasta en el caso de que la enajenación no sea del aprovechamiento que legalmente corresponde a la Administración, sino de solares a su nombre inscritos en el Registro de la Propiedad.
Sin embargo, la Reso-lución de la Dirección General de Tributos, de 22 de diciembre de 2000 (BOE del 6 de enero de 2001) señala: "las cesiones obligatorias de terrenos a los Ayuntamientos que se efectúen en virtud de lo dispuesto por la Ley 6/98, no constituyen entregas de bienes ni prestaciones de servicios a los efectos del IVA, no existiendo por tanto ninguna operación sujeta al citado tributo por dicha cesión", y agrega "los terrenos que se incorporan al patrimonio municipal en virtud de la citada cesión obligatoria forman parte, en todo caso y sin excepción, de un patrimonio empresarial, por lo que la posterior transmisión de los mismos habrá de considerarse efectuada por parte del Ayuntamiento transmitente en el desarrollo de una actividad empresarial, quedando sujeta al IVA sin excepción. Las transmisiones en cuanto tengan por objeto terrenos edificables, bien sea por tener la condición de solares, bien por disponer de la correspondiente licencia administrativa de edificación, quedan fuera de la exención que se regula en el art. 20.1.20º de la Ley 37/92, siendo, por tanto, preceptiva la repercusión del citado tributo". Diferencia, por tanto, esta Resolución dos momentos temporales -que se corresponden con los antes señalados para imponer o excepcionar de la regla de la subasta en su enajenación-, la transmisión de los propietarios de los terrenos en que se localiza el aprovechamiento es una operación no sujeta al no existir propia transmisión; la que se efectúa, posteriormente, por la Administración es una operación sujeta al tributo. Pero la Resolución no cita el supuesto de la enajenación por la Administración del aprovechamiento (como tal, sin materializar en solares) a los propietarios -o, en su caso, al agente urbanizador-. Ateniéndonos a lo antes expuesto, tal transmisión debería ser una operación sujeta; pero atendiendo a la consideración de los dos momentos temporales, habrá que estimar que se trata de una "renuncia" de la Administración a la entrega de terrenos y, como tal, no sujeta. Interpretación ésta última que se refuerza con la consideración que la Intervención General del Estado ha dado a esta transmisión o renuncia, a la hora de su contabilización patrimonial. Señala el Informe de la Intervención General del Estado de 1 de septiembre de 1999 que los recursos derivados de la sustitución en metálico del aprovechamiento como de la materialización de éste en terrenos tienen la consideración de operaciones corrientes que deben incidir en los Resultados de esta naturaleza, y agrega que la imputación presupuestaria del importe obtenido por la sustitución del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la Administración por su equivalente en metálico es el Capítulo III "Tasas y Otros Ingresos"; descartándose el Capítulo IV "Transferencias corrientes" por la ausencia de voluntariedad en la entrega, y el Capítulo V "Ingresos Patrimoniales" porque los recursos no constituyen rendimientos de bienes patrimoniales. Lo que significa que atiende al momento temporal antes establecido.
d. Convenios expropiatorios.
En este grupo cabe integrar no sólo los convenios previstos en la legislación expropiatoria para la fijación del justiprecio (art. 24 LEF), sino también aquellos en los que se pacta el pago del justiprecio en terrenos municipales o en aprovechamiento que corresponde a la Administración en el mismo u otros ámbitos de ejecución del planeamiento (art. 37 Ley 6/98).
3.2. Convenios atípicos.
Entre éstos incluimos los convenios en los que los particulares asumen la total financiación de la urbanización, descargando de este gasto a la Administración (SsTS de 13 de julio de 1984 -Arz. 4.677-, de 31 de diciembre de 1985 -Arz. 1.551-, y de 26 de junio de 1996 -Arz. 6.543- en que la Administración a cambio de esta exoneración se obligaba al realojo y a la condonación de la posterior tasa por expedición de licencia de edificación); o se pacta el pago en terrenos en equivalencia de los gastos correspondientes a alguno/s propietario/s. A ello se refiere la STS de 5 de octubre de 1993 (Arz. 7.350):
"En lo que se refiere al pago mediante entrega de terrenos de las cuotas de urbanización exigidas a la actora, el ofrecimiento de tal forma solutoria no era de obligada aceptación por parte del Ayuntamiento, toda vez que según se desprende de los arts. 122.2 TRLS y 62 y 123 RGU, la misma exige un acuerdo entre la Administración y los propietarios afectados, es decir, un convenio entre ellos...".
Tienen también esta naturaleza de convenios atípicos aquellos en los que se pacta el realojo de los vecinos afectados por una actuación urbanística, o el desplazamiento de industrias molestas a cambio de recalificar el suelo como residencial.
IV.-NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONVENIOS.
Los convenios urbanísticos tienen la naturaleza de negocio patrimonial definido por las siguientes notas:
A. Aunque el convenio suscrito quede condicionado en su eficacia a su ratificación por el órgano de gobierno de la Administración, competente para ello, o a la aprobación de la modificación del planeamiento a la que sirve como acto preparatorio, no es una mera declaración de intenciones sino un auténtica convención negocial obligatoria. En este sentido se expresa la STS de 30 de octubre de 1997 (Arz. 7638) para la que
"El Convenio impugnado no es una mera declaración de intenciones, sino un auténtico contrato. En él las partes se comprometen a realizar determinadas prestaciones..."
B. El convenio tiene naturaleza administrativa.
En este sentido se pronuncia la Sentencia a la que acabamos de referirnos, donde se señala: "el convenio no es un convenio privado, sometido a las normas del Derecho civil y a la competencia de la jurisdicción ordinaria, sino que es un contrato administrativo, porque tiene por finalidad el ejercicio de potestades públicas (futura tramitación de una modificación o revisión del Plan, hasta donde alcanzan las potestades del Ayuntamiento) como medio para lograr finalidades esencialmente públicas como es el desarrollo de la política urbanística".
Naturaleza administrativa que expresamente asignan a los convenios las leyes urbanísticas (arts. 82.2 Ley Aragón, 233 Ley Canarias, 13 Ley Castilla-La Mancha, 77 Ley Madrid).
C. Los convenios no son contratos administrativos.
El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas considera contratos administrativos especiales aquellos que se vinculan directamente al ejercicio de competencias administrativas, y, en su art. 3, excluye de su ámbito de aplicación los convenios que suscriba la Administración con particulares que no tengan por objeto alguno de los definidos como propios de los contratos administrativos. Ciertamente, los convenios urbanísticos, aunque se refieran a la ejecución del planeamiento y a la urbanización, no son contratos de obra pública porque su objeto es más amplio. Aunque podría sostenerse que su naturaleza es la de contratos administrativos especiales, la Jurisprudencia ha entendido que su naturaleza negocial no puede identificarse con los contratos.
Así, la STS de 15 de marzo de 1997 (Arz. 1.677) atribuye al convenio urbanístico una naturaleza convencional, no propiamente contractual. Parte, para ello, de la distinción entre contrato y negocio convencional:
"La distinción doctrinal entre contrato y convención resulta ilustrativa al respecto, participando el convenio urbanístico de la naturaleza de la segunda figura, en cuanto no contiene sólo un juego de obligaciones recíprocas o entrecruzadas (contraprestaciones) sino también compromisos paralelos de la Administración y de la entidad mercantil que lo concierta, dirigidos a un fin coincidente y común, que tiende al aseguramiento futuro de la ejecución de la modificación del Plan cuando, en su caso, se llegue a aprobar el mismo...".
Y, partiendo de esta distinción, agrega la Sentencia a que nos referimos:
"El Convenio impugnado no es un convenio de gestión urbanística, con estipulaciones conformes al planeamiento ya aprobado y dotadas de eficacia jurídica en sí mismas, sino un convenio de planeamiento cuya finalidad es, precisamente, la de lograr una modificación futura de la ordenación existente. Lo anteriormente expuesto sirve para concluir que, aunque la figura que se contempla ostenta naturaleza negocial, su causa reside más en fijar la extensión y régimen de ejecución de una determinación futura del planeamiento, para el caso de que la misma llegue a concretarse por los procedimientos legalmente establecidos, que en el vínculo de contenido patrimonial típico de las figuras contractuales. El convenio que se examina no es así un contrato subsumible en los supuestos que contempla el art. 112.2.2 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local ni un convenio de colaboración de los previstos en el artículo 2.7 de la Ley de Contratos del Estado, por lo que la aplicabilidad al caso de los procedimientos de selección del contratista y de publicidad de la licitación previstos en dichos supuestos debe ser rechazada".
D. El convenio de planeamiento, una vez aprobado el plan, se integra en las determinaciones de éste.
Incluso, cuando el plan -del que el convenio es acto preparatorio- se llega a aprobar, dicho convenio se integra en el plan como determinación propia del mismo y, por tanto, vinculante para todos. Así lo expresa la STS de 6 de noviembre de 1997 (Arz. 8.003):
"El convenio que se cita deja de ser convenio si es asumido válidamente por el Plan, pues a partir de entonces sus estipulaciones cuentan como determinaciones de éste; que la delimitación del ámbito inicialmente previsto para el Plan Especial proceda de la sola voluntad del Ayuntamiento o de un acuerdo de voluntades entre éste y terceras personas carece absolutamente de trascendencia, porque, una vez asumido por el Plan, se convierte en determinación obligatoria de éste".
De esta naturaleza del convenio, como negocio administrativo, deriva que:
o La Administración goza de las prerrogativas de su interpretación, modificación y resolución unilateral (sin perjuicio de la ulterior revisión del acto administrativo en sede jurisdiccional).
o El convenio, aunque se integre en el procedimiento de aprobación del planeamiento, no puede considerarse como un acto de trámite del mismo, sino que tiene sustantividad propia, lo que permite su impugnación.
o El convenio reduce sus efectos a las partes que lo suscriben (art. 1.257 CC), pero ello no implica que terceros, ajenos al convenio, no puedan impugnarlo ante los Tribunales, en virtud de la acción pública urbanística.
V. TRASCENDENCIA REGISTRAL DE LOS COMPROMISOS ASUMIDOS EN EL CONVENIO.
En los convenios, las obligaciones asumidas por las partes pueden tener trascendencia jurídico-real siendo obligaciones "propter rem", esto es, referidas a las fincas objeto de la actividad urbanística, cualquiera que sea su titular. Siendo esto así, el art. 21 de la Ley 6/98 dispone:
"La transmisión de fincas no modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por actos de ejecución derivados de la misma. El nuevo titular quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, así como en los compromisos que éste hubiera acordado con la Administración urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real".
Y el art. 1.8 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, declara inscribibles en el Registro de la propiedad los "actos administrativos que, en desarrollo del planeamiento de sus instrumentos de ejecución modifiquen, desde luego o en el futuro, el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas determinadas o la descripción de éstas"; siendo título inscribible la certificación administrativa (art. 2.2), haciendo el art. 32 expresa referencia a los convenios urbanísticos, tipificados en la legislación urbanística, y en cuyas estipulaciones se pacten cesiones de terrenos, que serán título inscribible; mientras que si las cesiones no tienen carácter legalmente obligatorio ni resultan de convenios urbanísticos tipificados legalmente, tales cesiones "se ajustarán a los requisitos formales exigidos para las donaciones de bienes inmuebles".
Si los compromisos asumidos en el Convenio no tienen trascendencia jurídico-real no tendrán acceso al Registro de la Propiedad, sin perjuicio de que sí lo tengan las garantías reales (hipoteca, por ejemplo) que se hayan impuesto sobre fincas registrales para asegurar el cumplimiento de aquellos compromisos. En estos casos, en cuanto no tengan trascendencia real los compromisos, serán objeto de nota marginal en la finca/s afectada/s; notas que "no surtirán otro efecto que el de dar a conocer, a quien consulte el contenido del Registro de la Propiedad, la situación urbanística de la finca en el momento a que se refiera el título que las origine, salvo los casos en que la legislación aplicable prevea un efecto distinto" (art. 73, párrafo segundo, del RD 1093/97).
VI. ELEMENTOS DEL CONVENIO.
Los sujetos que suscriben el Convenio son, de una parte, la Administración municipal y, en su caso, también la autonómica, y de otra, particulares, sean o no propietarios de terrenos, estando o no, integrados en entidades urbanísticas colaboradoras (Juntas de Compensación, Entidades de Conservación). En cuanto la aprobación municipal del planeamiento corresponde al Pleno, la aprobación de los convenios que tienen por finalidad la modificación del planeamiento serán competencia del Pleno; como así mismo lo serán aquellos en cuya virtud se enajenen o adquieran bienes excedediendo de las competencias del alcalde. Los convenios de gestión y los que conlleven disponibilidad de bienes, o estén vinculados al otorgamiento de licencias serán atribución del alcalde siempre que la disposición patrimonial esté dentro del ámbito de sus atribuciones, conforme al art. 21 LRBRL (en la redacción dada al mismo por la Ley 11/99). La STS de 30 de marzo de 1994 (Arz. 1.904) señala:
"La competencia para convenir la adquisición de bienes objeto de la expropiación y determinar por mutuo acuerdo el justiprecio de los mismos, en aplicación del art. 24 LEF, cuando se trata del ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de ayuntamientos, corresponde al Pleno de la Corporación. El art. 3.4 del RLEF previene que, cuando expropia el Municipio, corresponde al Pleno adoptar los acuerdos en materia de expropiación...El Convenio, pues, en cuanto el consentimiento del ayuntamiento fue prestado por un órgano manifiestamente incompetente para ello, es nulo de pleno derecho y, como tal, carece de valor para producir efectos jurídicos...".
A pesar de que hemos considerado que el alcalde puede ser órgano competente para la aprobación del convenio (y no sólo para suscribirlo inicialmente, pendiente de su ratificación posterior por el Pleno), algunas leyes autonómicas han asignado la competencia para suscribir los convenios exclusivamente al Pleno: arts. 83.2 y 84.4 Ley Aragón, 12.3.b/ Ley de Castilla-La Mancha, 75.3.b/ Ley de Madrid). Aunque se puede dudar de la validez de estas atribuciones a los órganos de gobierno municipal por una Ley urbanística.
El objeto de los convenios está en relación con su clase (de gestión, de modificación del planeamiento, de asunción de compromisos exigidos por la legislación, de monetarización del aprovechamiento de la Administración, etc).
En cuanto al elemento formal tres son las cuestiones a examinar. Primera, si deben contener una justificación de los intereses públicos satisfechos con el convenio. Segunda, si la selección del particular que suscribe el convenio está o no sujeta a reglas de licitación. Y tercera, si el convenio tiene que tener publicidad.
Respecto de la primera cuestión -justificación-, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Valenciana 4/92 exige que los convenios tengan una parte expositiva en la que se justifiquen suficientemente los siguientes extremos: conveniencia de lo estipulado para el interés general; coherencia de lo convenido con el modelo y la estrategia territoriales, así como, en su caso, con la programación prevista en el plan o instrumento urbanístico en tramitación; cumplimiento exacto de las reglas de clasificación del suelo contenidas en la Ley. En algún supuesto se ha declarado por los Tribunales la nulidad del convenio, que incluía permuta de bienes, por no haberse sujetado en su tramitación a las reglas establecidas por la legislación local para tales permutas. Así, las SsTS de 1 de julio de 1988 (Arz. 5.844) y de18 de octubre de 1990 (Arz. 8.145) señalan:
"El convenio urbanístico...no fue precedido de ningún expediente tendente a acreditar la necesidad de la permuta ni la equivalencia de valores, lo que indudablemente afecta a la validez de dicho acto, al haber sido adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...".
Los arts. 230 de la Ley de Canarias, 11.4 de la Ley de Castilla-La Mancha, y 74.4 de la de Madrid, exigen que los convenios en los que se acuerde el cumplimiento del deber legal de cesión del aprovechamiento urbanístico no susceptible de apropiación mediante el pago de cantidad sustitutoria en metálico, deberán incluir, como anexo, la valoración pertinente, practicada por los servicios administrativos que tengan atribuida tal función, con carácter general, en la correspondiente Administración. Si se trata de convenios de planeamiento deberán cuantificar todos los deberes legales de cesión y determinar la forma en que éstos serán cumplidos.
Respecto de la segunda cuestión -procedimiento de selección del particular contratante- fuera de los casos en que el convenio se integra en el seno de un procedimiento en competencia con otras alternativas (como es el caso de la adjudicación de Programas, o de la atribución extraordinaria de usos en el suelo no urbanizable) puede no requerir licitación si el objeto del convenio está vinculado inescindiblemente a determinados terrenos, no requiere licitación. En este sentido, la STS de 15 de marzo de 1997 (Arz. 1.677), al negar al convenio urbanístico naturaleza de contrato ni de convenio de colaboración, rechaza la aplicabilidad de los procedimientos de selección del contratista y de publicidad de la licitación. Y agrega:
"Tampoco cabría acoger en el caso la nulidad que se postula por la vía de aplicar los principios generales de la Ley de Contratos... pues aún siendo obvio que la Administración está obligada a respetar el principio de transparencia y a no incluir en los convenios cláusulas contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico, en el que se incluyen los principios generales del Derecho, y a los principios de buena administración, tales determinaciones no pueden comprender en el caso el recurso a una licitación pública para la selección del contratista. La naturaleza de la actuación que se prepara en este convenio es inidónea para una licitación ya que la misma se limita a una entidad que propone la modificación del Plan y firma el convenio no en cualidad de contratista sino como consecuencia de un 'status' de propietaria de todas las fincas que constituyen la manzana en la que se proyecta constuir la gran superficie. Estas circunstancias harían aplicable al supuesto en cuestión -en caso de aceptar como hipótesis meramente dialéctica la posibilidad de aplicar por analogía los procedimientos de selección del contratista de la legislación de contratos- la figura de la contratación directa...".
Respecto de la tercera cuestión -publicidad del convenio- la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Valenciana 4/92, respecto de los convenios que se suscriban con motivo y en relación con la formulación y aprobación de planes o cualesquiera otros instrumentos de ordenación o gestión urbanística, señala:
"Si el convenio se suscribiera antes de la correspondiente información pública, deberá in-cluirse entre la documentación sometida a dicho trámite. En el caso de que su suscripción estuviera motivada en sugerencia, reclamación o alegación formulada en el expresado trámite de información pública y la aprobación provisional no introdujera en el plan o instrumento urbanístico modificaciones sustanciales que hicieran preceptivo un nuevo período de información pública, el documento deberá ser sometido, tras la aprobación provisional y con suspensión de la ulterior sustanciación del procedimiento, a un específico trámite de información pública por plazo de quince días, cumplido el cual, el expediente completo, en unión del informe del Municipio sobre las alegaciones aducidas en éste último trámite, será elevado al órgano competente para la aprobación definitiva".
Respecto de los convenios relacionados con usos en el suelo no urbanizable dispone que los mismos se sujetarán al régimen y procedimiento establecido en el art. 20 de la Ley citada. Por su parte, la Disposición Adicional sexta de la LRAU prohíbe que los convenios sustituyan el procedimiento de aprobación y adjudicación de Programas o prejuzguen el resultado del mismo, lo que implica que dichos convenios, al ser resultado de la adjudicación del Programa, que ya tiene su propia publicidad, no requieren una publicidad propia.
En general, las leyes urbanísticas que regulan los convenios exigen que su negociación, celebración y cumplimiento se rijan por los principios de transparencia y publicidad (arts. 82.4 Ley Aragón, 230.2 de la Ley de Canarias, 94.3 de la Ley de Castilla-León, 11.2 de la Ley de Castilla-La Mancha, 74.2 de la Ley de la Comunidad de Madrid).
VII. LÍMITES MATERIALES DE LOS CONVENIOS.
Además de los límites formales a que se acaba de hacer referencia, los Convenios tienen los siguientes límites materiales:
a. Los Convenios no pueden limitar la potestad de planificación.
Al principio, hemos puesto de relieve la doctrina jurisprudencial contraria a la validez de los convenios que tienen por objeto la modificación del planeamiento por entender que la potestad pública de ordenación del territorio no puede vincularse a pactos. En este sentido, la STS de 28 de septiembre de 1998 (Arz. 6.951), resalta:
"La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando, en forma reiterada, que las exigencias de interés público que justifican la potestad de planeamiento urbanístico implican que su ejercicio no pueda encontrar límites en estos convenios que la Administración concierte con los particulares. Los convenios de planeamiento son, por ello, convenios preparatorios de una modificación futura del planeamiento que, en cuanto tales, tienen una sustantividad propia incluso a efectos de su impugnación en vía contenciosa...Es cierto que las competencias jurídico públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual. Cualquiera sea el contenido de los acuerdos a los que el ayuntamiento llegue con los administrados, la potestad de planeamiento que se ejerza con carácter posterior ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración, para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar en su caso el apartamiento por parte de la Administración o de los administrados de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento".
Por lo que, acogiendo esta doctrina, el art. 83.3 de la Ley de Aragón prescribe que "El Ayun-tamiento estará obligado a tramitar la aprobación o alteración del planeamiento a la que se haya comprometido, pero conservará la plenitud de su potestad de planeamiento por razones de interés público. Si, finalmente, no se aprobara definitivamente el cambio de planeamiento, el convenio se entenderá automáticamente resuelto, sin perjuicio de las indemnizaciones que pudiera proceder". Y el art. 230.5 de la Ley Canaria dispone que los convenios "en ningún caso vincularán o condicionarán el ejercicio por la Administración pública, incluso la firmante del convenio, de la potestad de planeamiento o de aprobación del pertinente instrumento", y, en los mismos términos se pronuncian los arts. 11.5 de la Ley de Castilla-La Mancha DA y 74.5 de la de Madrid. La DA 4ª de la Ley Valenciana 4/92 establece que "lo convenido se entenderá siempre sin perjuicio de la plenitud del ejercicio por la Administración de la potestad de planeamiento", permitiendo a la Administración apartarse de lo convenido por razones objetivas de interés público.
b. Los Convenios no pueden ir en contra de normas imperativas.
En todas las leyes urbanísticas se establece que serán nulas las estipulaciones y los compromisos contrarios a normas imperativas legales y reglamentarias, así como a determinaciones de un plan superior, y, en todo caso, las que supongan disminución de los deberes y cargas definitorios del contenido del derecho de propiedad del suelo, o fórmula similar.
En este sentido se expresa la STS de 15 de febrero de 1994 (Arz. 1.448):
"El convenio viene a ser un instrumento facilitador de la actuación urbanística que en modo alguno puede implicar derogación ni en beneficio para la Administración ni en favor de los particulares, de las reglamentaciones de carácter imperativo, ni puede condicionar el ejercicio de las potestades urbanísticas, por ser el urbanismo una auténtica función pública indisponible e irrenunciable".
Distinto es que, por el convenio, se establezca el equivalente de los deberes y cargas de la propiedad, como recoge la STS de 5 de mayo de 1989 (Arz. 3.655) que contempla el pacto de cesión por un particular de unos terrenos a favor del Ayuntamiento, que absorbía la cesión del 10%, pero estableciendo la carga en la donación de los terrenos de que se le otorga -directamente- una concesión sobre ellos. El Tribunal entiende que el otorgamiento directo de la concesión viene autorizado por el art. 63.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades locales "por ser razonable entender que el único posible concesionario era el titular de las instalaciones y circuito existente en los referidos terrenos", y, en todo caso, tal concesión viene justificada en el convenio de tal manera que la absorción del 10% no puede desconectarse de su razón de ser "atendida la superficie de los terrenos que se ceden y en especial al volumen de las instalaciones que pasarán a propiedad municipal".
c. Los Convenios no pueden perjudicar derechos o intereses de terceros.
Así, expresamente, recoge este límite la DA 4ª de la repetida Ley 4/92. Es claro que, por vía de convenio, no pueden imponerse cargas a terceros, ajenos al mismo, superiores a las que son exigibles "ex lege" (SsTS de 10 de noviembre de 1988 (Arz. 8.920) y de 5 de diciembre de 1995 (Arz. 8.983).
d. Mediante Convenio no pueden pactarse determinaciones que impliquen derogación singular del plan.
Es el caso contemplado por la STS de 21 de marzo de 1990 (Arz. 2.247) que llega a la conclusión de la nulidad de las licencias otorgadas excediendo del volumen autorizado por el Plan pues "la obligatoriedad de las normas de esta clase es imperativa, como remarca el art. 57 TRLS, siendo nulas las reservas de dispensación". Igualmente, la STS de 31 de octubre de 1996 (Arz. 7.604) declara la nulidad de cláusulas de un convenio que autorizaban la continuación de obras, suspendidas por no estar amparadas en licencia, ya que no se podía permitir la continuidad de las obras "mientras no se obtuvieran las licencias correspondientes o no se ajustaran las obras a las licencias concedidas (si es que estas fueran conformes con el planeamiento)". Por lo que una conducta administrativa aprobando estas cláusulas de convenio puede dar lugar a la estimación del recurso por desviación de poder.
La vulneración de estos límites materiales dará lugar a la nulidad del convenio o, al menos, de las cláusulas infractoras, siendo obligada la restitución por ambas partes de las cosas recibidas, o de su valor si la misma no fuera posible (STS de 7 de noviembre de 1990. Arz. 8.805).
VIII. EFECTOS DE LA SUSCRIPCIÓN DE LOS CONVENIOS.
A. Sujeción a condición suspensiva o resolutoria.
En los convenios que se vinculan a la modificación del planeamiento, al no limitar la potestad de planeamiento de la propia Administración firmante del convenio y, menos, en los casos en que la aprobación definitiva es competencia de la Comunidad Autónoma, lo pactado no vincula a la Administración, por lo que el convenio suscrito queda sujeto a la condición suspensiva de la aprobación del planeamiento o, en su caso, a condición resolutoria para el supuesto de que la modificación del Plan no se ajustase a los términos previstos en el convenio. En este sentido, la repetida D.A. 4 de la Ley Valenciana 4/92 establece:
"Lo convenido se entenderá siempre sin perjuicio de la plenitud del ejercicio por la Administración de la potestad de planeamiento y sometido a la condición suspensiva de que el plan o instrumento definitivamente aprobado haga posible su cumplimiento. El no cumplimiento de esta condición no dará lugar, en ningún caso, a responsabilidad contractual de la Administración que hubiera suscrito el convenio, salvo que el cambio de criterio que determinara la imposibilidad de cumplimiento le fuera imputable y no se justificara suficientemente en razones objetivas de interés público".
B. Impugnabilidad.
Otro efecto del convenio es su posible impugnación por quien, sin ser parte en el mismo, tenga legitimación por ser titular de un interés legítimo o en ejercicio de la acción pública urbanística. Como señala la STS de 30 de octubre de 1997 (Arz. 7.638)
"No puede negarse legitimación a cualquier persona para impugnar un Convenio Urbanístico, ya que el art. 235 TRLS otorga acción pública en materia de urbanismo, que es la materia de que trata el Convenio, y cualquier persona, en consecuencia, puede impugnar el contrato en los aspectos urbanísticos que contiene".
C. Actos desencadenantes.
En muchos casos, los compromisos del convenio exigen su plasmación en actos posteriores: otorgamiento de licencias, exenciones de impuestos, etc. Respecto de éstos últimos, en principio, estamos ante normas imperativas que no pueden ser modificadas por convenios urbanísticos. Así lo expresa la STS de 5 de mayo de 1989 (Arz. 3.655) que niega validez al pacto de exención de tasas por licencias de obras "ya que carece de validez todo pacto tendente al incumplimiento de obligaciones impuestas por la normativa urbanística pues no cabe su sustitución por vía de convenio obligacional". E, igualmente, la anterior STS de 24 de febrero de 1988 (ARz. 1.396) ya había señalado:
"...en el acuerdo que nos ocupa se pone en juego algo más importante que cosas y dinero, como bienes en tráfico de un patrimonio privado a otro, sino que, de forma totalmente anticipada e indeterminada, el Ayuntamiento inserta en un negocio jurídico con particulares lo que es consecuencia del ejercicio de potestades administrativas, como es la condonación de tributos sin ni siquiera conocer su cuantía...En definitiva, en este supuesto se han negociado prerrogativas irrenunciables, antes de concretarlas y determinar sus resultados a través de los procedimientos legales correspondientes...".
En otros casos, sin embargo, se admite que en el convenio se compensen prestaciones del particular con bonificaciones fiscales concretas y determinadas. Así, la STS de 6 de febrero de 1989 (Arz. 1.501) anula la liquidación de contribuciones especiales girada por el Ayuntamiento, ya que
"entre el Ayuntamiento y los titulares de la finca se había celebrado un pacto anterior en virtud del cual éstos habían cedido a aquel los terrenos donde se habían realizado las obras a cambio de quedar exentos de los costes de urbanización".
Y ello porque como recoge la STS de 10 de julio de 1997 (Arz. 5833):
"...el alcance de los beneficios fiscales concertados en el ámbito de una concesión administrativa ha de considerarse desde una óptica diferente de la que se manifiesta, en principio, en los arts. 9 y 10 LGT, e incluso, 31, 133 y 134 CE, que parten de la naturaleza pública de la relación jurídico-tributaria e impiden al acreedor la disponibilidad singular de su crédito, pues al contrario de lo que se infiere de tal grupo normativo, el beneficio tributario se inserta dentro del complejo económico-jurídico propio de la concesión, como una más de las contraprestaciones que ha de recibir el concesionario y cuya supresión unilateral ex post facto alteraría irremediablemente el equilibrio económico tenido en cuenta por las dos partes contratantes al contratar (o sea, al participar en el concurso y al adjudicarle la concesión)" -STS 22 de abril de 1998. Arz. 2652-.
En relación con las exenciones pactadas en el contexto de convenios por los que el sujeto pasivo cede o realiza prestaciones equivalentes a la carga del tributo, la STS de 10 de junio de 1998 señala:
"La prohibición de conceder exenciones, perdones, rebajas o moratorias para el pago de los recursos municipales o de los créditos que las Entidades locales tuviesen liquidados a su favor por cualquier concepto, así como el hecho de que la obligación de contribuir sea siempre general, de tal suerte que no pueden reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales, no significa que en un tributo no se contemplen tales beneficios cuando por virtud de una cesión concertada con la Corporación..." se compensa el pago del tributo con la cesión gratuita de terrenos.
D. Incumplimiento del convenio por los particulares.
Ante el incumplimiento de lo convenido por parte del particular la Administración podrá acordar la resolución del convenio con exigencia de daños y perjuicios (STS de 18 de marzo de 1997. Arz. 1.905), o negarse a cumplir su prestación en tanto no cumpla la suya la otra parte (STS de 18 de abril de 1989. Arz. 3.125), e, incluso, dada la naturaleza administrativa del convenio, podrá exigir el cobro del metálico por vía de apremio. Pero lo que no cabe es considerar el incumplimiento como infracción urbanística, según señala la STS de 21 de abril de 1989 (Arz. 3.218); ni negarse la licencia -ajustada al planeamiento- por incumplimiento de lo pactado:
"En el supuesto litigioso, el proyecto de obras para el que se solicitó la licencia "se adecua a la normativa vigente", según dictamen del Arquitecto municipal. Pero el Ayuntamiento entendió que al ser esta normativa fruto de un convenio en el que la otra parte se obligaba a la cesión de unos terrenos, tal cesión operaba como una condición suspensiva respecto de las determinaciones urbanísticas contenidas en las Normas. No es así. El planeamiento refleja -debe reflejar- la ordenación que se estima más adecuada para el interés público y una vez aprobado definitivamente debe ser aplicada con carácter imperativo por todos dada su naturaleza normativa y abstracción hecha del proceso volitivo que dio lugar a su redacción" (STS de 2 de marzo de 1991. Arz. 1.968).
E. Incumplimiento del convenio por la Administración.
Fuera del supuesto ya visto de que el Plan -a cuya modificación tendía el convenio- no llegara a aprobarse por razones de interés público debidamente justificadas, la Administración está obligada al cumplimiento de lo pactado. Y, ante el incumplimiento, se podrá compelerla a su cumplimiento o al resarcimiento de daños y perjuicios, ejerciendo acción de responsabilidad contractual (SsTS de 18 de junio de 1991 -Arz. 5.186, y de 6 de abril de 1993 -Arz. 2.616- que rechazan que la acción esté sujeta al plazo de prescripción de un año propio de las acciones de responsabilidad extracontractual) o de enriquecimiento injusto (STS de 23 de septiembre de 1992. Arz. 6.849).