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Cuadernos L - 2003 |
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FUNCIÓN FISCALIZADORA Y CRITERIOS OBJETIVOS DE ADJUDICACIÓNManuel Fueyo Bros. Interventor de Administración Local. Interventor del Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos en Asturias (COGERSA) |
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La Ley de Haciendas Locales en su artículo 195 establece que el ejercicio de la función fiscalizadora, en ámbito local, comprenderá distintas fases y, entre ellas, la fiscalización previa de todo acto susceptible de producir efectos económicos. En el ejercicio de dicha función, nos encontramos con la fiscalización previa del expediente de contratación (art. 67.2 del TRLCAP), siempre que este origine gastos . La legislación reguladora de la contratación administrativa, reflejada hoy en el RD legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP), contempla dos formas posibles de adjudicación de los contratos: la subasta y el concurso (art. 74 del TRLCAP). Frente a la subasta, en donde se produce la adjudicación automática en favor de aquel licitador que oferte un mejor precio, el concurso está presidido por la discrecionalidad; pero tal discrecionalidad no puede convertirse en una actuación arbitraria (que sería contraria al artículo 9.3 de la Constitución, es por eso, que la adjudicación debe recaer en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa desde la perspectiva de los criterios establecidos en los pliegos y sin atender, en exclusiva, al precio de la misma; motivando, en todo caso, la resolución que se adopte (art. 88.2 del TRLCAP y art. 54.2 Ley 30/1992) (1), señalando el Tribunal Supremo que la resolución administrativa por la que se adjudica el concurso ha de ser inexcusablemente motivada y dicha fundamentación ha de ser expresa (STS de 7 de mayo de 1987). En el concurso, como señala la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales, de 15 de octubre de 2001, los poderes adjudicadores están obligados no sólo a definir todos los criterios que se proponen utilizar para evaluar las ofertas, sino también a no aplicar, durante la evaluación, criterios distintos de los previstos en el anuncio del contrato o en el pliego de condiciones. Dentro de los aspectos que se deben fiscalizar en el caso de utilización del concurso está la comprobación de que el pliego de cláusulas administrativas particulares contiene criterios objetivos de adjudicación, tal como recoge, cierto es que para el ámbito estatal, la Resolución de la Intervención General del Estado de 4 de marzo de 2002. En el análisis de la evolución legislativa se aprecia el tránsito desde un régimen de gran discrecionalidad a otro de mayor control de la actuación de la administración, al objeto de garantizar los derechos de los ciudadanos y muy particularmente el principio de igualdad. Ni la Ley de Contratos del Estado en su redacción original de 1965 (LCE), ni el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 (RCCL), hoy derogados, exigían el establecimiento de criterios de adjudicación objetivos y su utilización era meramente potestativa. A este respecto, el artículo 15 del RCCL señalaba: “En el concurso, la licitación versará sobre las circunstancias y elementos relativos al sujeto y al objeto del contrato, y la adjudicación se otorgará a la proposición que, cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica y según el juicio de la Corporación, que será discrecional, si la Ley o la convocatoria no determinaren motivos de preferencia”. Habrá que esperar a la reforma de la Ley de Contratos del Estado de 1975, al Reglamento de Contratos del Estado, aprobado mediante Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, y, de forma más acusada, a las reformas introducidas como consecuencia del ingreso de España en la Comunidad Europea (RD legislativo 931/1986 y RD 2528/1986), para poder hablar de la obligación que tienen los poderes públicos de adjudicar los contratos de acuerdo con criterios objetivos previamente determinados. El artículo 86 del TRLCAP señala que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, enunciando igualmente una lista abierta de criterios, tales como el precio, fórmulas de revisión, plazo de ejecución o entrega, coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, el mantenimiento, etc. Estas reglas o criterios que deben permitir la selección más correcta para la administración, mediante la comparación imparcial las ofertas recibidas, se indicarán por orden decreciente de importancia en función de la ponderación que se les atribuya en los pliegos. La lista por lo demás, ni es exhaustiva, pues pueden incluirse otros criterios, ni obliga a incluir necesariamente todos los criterios que en ella se mencionan. El órgano de contratación tiene amplias facultades para la elección, siempre motivada, de los criterios de adjudicación con el objetivo último de elegir al mejor licitador para la consecución del interés público que se trata de satisfacer. Legalmente estos criterios deben tener las siguientes características básicas, a la vista del citado artículo 86:
Empezando por el aspecto negativo, esto es, qué aspectos no deben incluirse como criterios de adjudicación, debe advertirse que el procedimiento de selección requiere examinar, con carácter previo, la capacidad de los licitadores para realizar la prestación y posteriormente evaluar la mejor oferta. Por este motivo se han distinguido los criterios de apreciación de la capacidad (criterios cualitativos), de los criterios de adjudicación del contrato; en la primera fase se valoran aspectos relativos a las empresas licitadoras (al oferente), en cuanto a su capacidad genérica para ejecutar el contrato, mientras que en la segunda, los únicos aspectos susceptibles de valoración son los relativos a la prestación a realizar por el empresario, es decir, al objeto del contrato. También se deberán respetar los principios del Derecho Comuni-tario y no implicar discriminación por razón de nacionalidad, domicilio y respetando los principios de libertad de establecimiento, circulación de mercancías, personas y capitales. En efecto, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, resumida en su sentencia Arblade, se desprende que el artículo 49 del Tratado CE no sólo exige que se elimine cualquier discriminación contra un proveedor de servicios establecido en otro Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino también que se suprima toda restricción, aun cuando se aplique indistintamente a los proveedores nacionales y a los de los demás Estados miembros, si ésta puede impedir, dificultar o hacer menos atractivas las actividades del proveedor. En cuanto a la valoración, con la fijación de los criterios, los contratistas pueden conocer de antemano los aspectos que van a ser tenidos en cuenta para la adjudicación y la puntuación máxima que a cada uno corresponde. Para introducir la máxima transparencia en la actuación administrativa, sería deseable que la asignación de los puntos fuera perfectamente objetivable, concretando previamente los métodos de valoración de cada criterio. Esto no significa, según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), que dichos métodos valorativos deban figurar en los pliegos, así, en el informe 28/95, de 24 de octubre, mantiene: “La cuestión suscitada ha de ser resulta, en los términos generales en que se plantea, tratando de conciliar los principios de publicidad y transparencia propios de la contratación administrativa y el grado de discrecionalidad que, en sentido técnico jurídico, ostenta el órgano de contratación en la resolución de concursos, evitando que el cumplimiento de los primeros haga imposible la actuación del órgano de contratación, convirtiendo en automática la resolución del concurso, carácter que, a diferencia de la subasta, carece en la legislación española”. En la gran mayoría de las ocasiones, al menos en el ámbito local, las Mesas de contratación no tienen los conocimientos precisos para realizar la valoración de las ofertas presentadas, esto obliga a solicitar un informe valorativo en cada caso, informe que, normalmente, será realizado por el mismo técnico que en su momento propuso los criterios y su ponderación. Las Mesas se convierten así, en numerosas ocasiones, en auténticos convidados de piedra puramente formales y sin ninguna relevancia real en la decisión; por el contrario la influencia de los técnicos responsables de los “órganos gestores del gasto” pasa a ser determinante. Compartimos la opinión mantenida en el comentario al artículo 86 de la obra antes mencionada, en el sentido de que la ponderación y la forma de valorar los mismos ofrece, en no pocas ocasiones, pistas para estimar que pueden existir desviaciones, o desequilibrios en la búsqueda del “mejor empresario posible” permitiendo estimar, al menos indiciariamente, una eventual predeterminación del resultado del concurso. La modificación introducida por la Ley 53/1999 en el apartado segundo del actual artículo 86, abrió la posibilidad de concretar la fase de valoración de las proposiciones en las que operarán los mismos y el umbral mínimo requerido. Con el propósito de evitar sospechas (2), es posible, que el pliego señale que la valoración de las ofertas se realice, a excepción del precio, con anterioridad a la apertura de las propuestas económicas, lo que permitiría que la valoración se realice con mayor objetividad y no a medida de la oferta que se quiere que sea la adjudicataria. Una vez realizada la valoración técnica, la Mesa realizaría la valoración económica sin asistencia. También es posible establecer un umbral mínimo de puntuación que han de cumplir todas las ofertas para poder continuar el proceso selectivo, sin que se puedan, en todo caso, confundir los criterios de valoración con los criterios de admisibilidad. Entre los requisitos que deben reunir los criterios de adjudicación podemos citar, siguiendo a José María Alcoba Arce (3), los siguientes: 1. IDONEIDAD: Los criterios de adjudicación deberán adecuarse al objeto y la finalidad del contrato. La Administración contratante sirve con objetividad a los intereses generales (art. 103.1 de la Constitución) y al servicio de sus fines y de los propios del objeto del contrato habrán de fijarse los criterios de adjudicación. Motivaciones económicas, de seguridad, de eficacia, de protección ambiental, etc..., intervendrán ordinariamente y serán combinadas para seleccionar la mejor oferta, pero, en todo caso, su utilización ha de responder a las exigencias de idoneidad referidas. En definitiva, los criterios de adjudicación han de ser los más apropiados para otorgar la preferencia a la mejor de las ofertas presentadas. 2. PREDETERMINACIÓN: Los criterios deben establecerse con anterioridad a la valoración de las ofertas presentadas, más concretamente deben recogerse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (apartado i del art. 67.2. del RCAP), estando prohibido que se incluyan en los pliegos de prescripciones técnicas (art. 68.3 del RCAP). Como es sabido, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben aprobarse previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección y, en su caso, licitación del contrato (art. 49 del TRLCAP). La finalidad de este requisito es el cumplimiento de los requisitos información previa, seguridad jurídica y legalidad. Cualquier alteración posterior, al margen del procedimiento legalmente establecido, ha de considerarse contraria a Derecho y determinante de un vicio de nulidad. 3. INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD: Como garantía de los principios de igualdad de oportunidades y de concurrencia se impone al órgano de contratación el deber de informar a los posibles licitadores de las reglas de evaluación de las ofertas, incluso mediante la facilitación a quien tuviere interés de la información precisa, a las que cabe otorgar el carácter de vinculantes. 4. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN: La igualdad de oportunidades es principio inspirador de la regulación de los criterios de adjudicación en la contratación administrativa, de modo que deben descartarse por ilegales las reglas que discriminen positiva o negativamente a determinados licitadores sin justificación objetiva y razonable. La nacionalidad, la vecindad, el territorio, el idioma, las creencias, u otras circunstancias que por su carácter personal o social privilegien la posición de alguno de los empresarios participantes, respecto de los demás, sin justificación jurídica suficiente, no podrán ser empleados como criterios de selección, bajo sanción de nulidad radical de la decisión que se adopte. 5. CONCURRENCIA: La participación libre y en condiciones de igualdad de los empresarios en el proceso de selección del adjudicatario es uno de los principios básicos en la contratación pública lo que obliga a las Administraciones Públicas a su fomento y salvaguarda. Los criterios de adjudicación no pueden impedir o restringir la concurrencia mediante la exigencia de condiciones injustificadas, anómalas o abusivas, ajenas al objeto y finalidad del contrato, que incluso favorezcan posiciones de dominio en el mercado o prácticas vulneradoras de la libre competencia. 6. UNIFORMIDAD: Los principios inspiradores de la actividad administrativa (art. 3 de la Ley 30/1992) y en particular los relativos a la contratación aconsejan a priori que los criterios de evaluación de ofertas fijados por las diferentes Administraciones Públicas, así como por razón del objeto del contrato, no sean muy dispares, menos aún contradictorios, lógica consecuencia de su conexión con el objetivo de interés público perseguido. Sin embargo, la diversidad de fines provoca que la uniformidad no sea sino tendencia y no imperativo, sin perjuicio de que aquellos justifiquen la normalización de determinados criterios, en unos casos por resultar de muy difícil justificación su ausencia (p.ej. el precio) y, en otros, por hallarse legal o reglamentariamente impuestos (p.ej. la calidad ambiental -JCCA Informe 4/63, de 4 de marzo-). 7. PROPORCIONALIDAD: El sistema configurado por las reglas de valoración de las ofertas ha de ser internamente coherente y conducir a resultados acordes con la finalidad pública perseguida, que no es otra que la selección del candidato más idóneo para la ejecución de la prestación. Ahora bien, ese sistema ha de responder a los principios de justicia distributiva y de proporcionalidad, mediante la asignación a cada uno de sus elementos individuales de la importancia correcta que deba corresponderles en el todo. Como siempre, la motivación será la clave para apreciar la posible vulneración de estos principios, aunque es cierto que la discrecionalidad administrativa en este ámbito, el de la asignación de porcentajes y puntuaciones, es muy amplia. Concretemos ahora algunos casos particulares: I) Habitualmente el PRECIO
del contrato es el argumento principal de la decisión, de forma
que, incluso en el concurso, es normal que tenga un peso importante
dentro de los criterios de adjudicación. Ante la posibilidad, pronto asumida por los servicios técnicos
de diferentes administraciones, de fijar un modelo de valoración
del precio que atribuía la puntuación máxima, no
a la oferta más baja, sino a la oferta más próxima
a la media aritmética de las ofertas económicas variando
la puntuación en proporción inversa al grado de alejamiento
respecto de la media en ambos sentidos, la Junta Consultiva señala
en su informe 8/97 que el artículo 87 (hoy 86) no establece reglas
concretas para su valoración pero permite la aplicación
de fórmulas como la señalada cuando figuren expresamente
en el pliego. Fórmulas cuyas consecuencias son, en general, las
que se representan en el siguiente cuadro, para una ponderación
máxima del precio, por ejemplo, de 40 puntos.
Ahora bien, si tales fórmulas no han sido previstas en el pliego no se podrán utilizar criterios de valoración del precio de los que pueda resultar una valoración mejor de ofertas económicas más costosas (peores). A este respecto el Tribunal de Cuentas ha criticado en diferentes ocasiones (véase el informe anual del ejercicio 1998, relativo a los Sectores Público Autonómico y Local, BOE de 23 de abril de 2002) que se valore más a las ofertas más próximas a la media, en perjuicio de la mejor oferta. Así , en el informe anual del Tribunal de Cuentas de 1996 (BOE 29 de junio de 2001), se señala, al analizar la contratación en el Sector Público Local, que el precio de las ofertas se valore a la media y no a la baja, cuando no se prescinde del mismo, en contra del principio de economía que ha de presidir la gestión de fondos públicos. II) Otro criterio utilizado frecuentemente es la EXPERIENCIA. Respecto de él, aún cuando alguna Sentencia lo haya admitido, la JCCA ha señalado (informe 13/98) que la experiencia es un requisito que puede justificar la solvencia del empresario en la fase de verificación de su aptitud, pero no puede utilizarse como criterio de adjudicación del concurso. La Intervención General del Estado, en el informe 54, de 13 de diciembre de 2000, reflexiona de la siguiente forma: (...) “De los preceptos citados se deduce que, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, siguiendo el criterio de las Directivas comunitarias, distingue dos actuaciones separadas en el marco del procedimiento de contratación, una para verificar la aptitud de los contratistas y otra para adjudicar propiamente el contrato. En cada una de estas actuaciones interesa comprobar extremos de distinta naturaleza. En la primera se persigue obtener suficientes garantías de que las empresas que van a tomar parte en la licitación cumplen con unos requisitos mínimos previamente establecidos, tanto de carácter jurídico, como económico y técnico o profesional. En la segunda de las actuaciones mencionadas se pretende alcanzar la seguridad de que la oferta que resulte seleccionada va a ser la que mejor responderá a los intereses de la Administración contratante. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha abordado la interpretación y aplicación que debe darse a lo previsto en el artículo 87 (actualmente 86) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, referido a los criterios de adjudicación del concurso, en diversos dictámenes entre los que cabe destacar los de 24 de octubre de 1995 y 2 de marzo de 1998. Uno de los extremos analizados en el primero de estos dictámenes es la posibilidad de utilizar, entre los criterios que servirán de base para la adjudicación del concurso, «características de empresa» objetivas y relacionadas con el objeto del contrato, entendiendo por tales aquellas que puedan reputarse directamente de la empresa licitadora o considerarse propias de ella, con independencia de la solución técnica concreta ofrecidas en su proposición, señalando en relación con la misma, que no son equiparables los criterios mencionados en el artículo 87 (actualmente 86) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como la calidad, la disponibilidad de repuestos o el servicio post-venta, que tienen legitimada su utilización por la simple enumeración en la Ley, “con algunos de los que cita el escrito de consulta –medios técnicos y humanos con los que cuenta la empresa, participación en proyectos similares, medios y procedimientos de trabajo de la empresa- respecto de los que, hay que insistir, deben jugar normalmente al apreciar la solvencia económica, financiera y técnica de la empresa”. La Jurisprudencia comunitaria por su parte también se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de discusión, interesando destacar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de septiembre de 1988, a propósito del caso Beentjes, relativa a un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras. Se señala en las consideraciones 15 y 16 de la misma que “La verificación de la aptitud de los contratistas para ejecutar las obras que se han de adjudicar y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de la celebración de un contrato público”. (…) “Aún cuando la Directiva (en ese momento la directiva 71/305/CEE) no excluye que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, ambas operaciones se rigen por normas diferentes”. Por su parte, la lectura de las consideraciones 17, 18 y 19 permite concluir que la aptitud de los contratistas sólo se puede efectuar con arreglo a criterios fundados en su capacidad económica, financiera y técnica, sin embargo, la adjudicación se puede basar en distintos criterios que pueden variar según el contrato y aunque esta opción deja mas libertad de elección a los poderes adjudicadores “tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar ls oferta más ventajosa económicamente”. En este mismo sentido, el Dictamen motivado de la Comisión de 23 de diciembre de 1997, dirigido al Reino de España en aplicación del artículo 169 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, relativo al procedimiento de adjudicación de un contrato público de consultoría y asistencia en el que se incluía, como criterios de adjudicación, la experiencia de los equipos técnicos y la experiencia de la empresa en trabajos similares, reitera lo señalado por la jurisprudencia comunitaria afirmando que la inclusión de tales criterios como criterios de adjudicación del contrato vulnera las disposiciones de los artículos 23 y 32 de la Directiva 92/50/CEE. Además, en relación con el argumento empleado por las autoridades españolas en defensa de su posición de que “este tipo de criterios figura en todos los pliegos de cláusulas administrativas particulares del Estado español del que tienen conocimiento”, señala que dicho argumento no puede aceptarse pues “dado el efecto directo de las diversas directivas sobre contratación pública, según una jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la posible inclusión en un texto administrativo interno de una disposición que vulnere dichas directivas no dispensa a los poderes adjudicadores de la obligación de aplicar correctamente el derecho comunitario”. (...) Poniendo en relación las normas y criterios expresados con el asunto que motiva la presente discrepancia, se observa que el pliego-tipo que ha de regir el contrato de referencia incluye, como criterio objetivo de adjudicación, la «cualificación técnica y profesional del licitador», desagregando este criterio en diferentes apartados donde se recogen determinados “medios técnicos físicos” y “medios técnicos lógicos”, así como “medios humanos con relación laboral permanente”. Este criterio así expresado no encuentra acomodo en ninguno de los que contiene el actual artículo 86 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues, hay que reiterar que los mismos hacen referencia a la oferta y no al licitador. Por el contrario, el criterio cuestionado sí figura enumerado en el artículo 19 de la norma citada, donde, con directa alusión a la empresa en cuanto tal, recoge aspectos como “Una descripción del equipo técnico y unidades técnicas…”(letra c); “Una declaración que indique el promedio anual de personal, con mención, en su caso, del grado de estabilidad en el empleo …” (letra d), “Una declaración del material, instalaciones y equipo técnico de que disponga el empresario…” (letra e). En consecuencia, el criterio que figura en la Cláusulas 6.1.B del pliego-tipo de referencia no puede servir como criterio objetivo para valorar las ofertas presentadas por los licitadores, debiendo ubicarse entre los elementos a tener en cuenta al apreciar el grado de solvencia de los licitadores. La verificación de la aptitud de los empresarios y la adjudicación del contrato son pues dos operaciones diferentes, regidas también por reglas distintas. En la verificación de la aptitud se evaluarán aspectos relativos al contratista, mientras que en la adjudicación solamente se podrán valorar aspectos relativos al objeto del contrato. En definitiva, la jurisprudencia comunitaria (asunto 31/87, Gebroeder Beentjes B.V contra Estado de los Países Bajos, sentencia de 20 de septiembre de 1988 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) ha establecido que los criterios de adjudicación deben referirse a las características de la prestación que se va a realizar, o a las modalidades de ejecución, excluyéndose las consideraciones relativas al “prestatario”; para simplificar, dice la mencionada jurisprudencia que los criterios de adjudicación se refieren al “producto” y no al “productor”, a las cualidades de la “obra” y no a las del “contratista”. Por regla general las Directivas imponen dos condiciones a los criterios que se aplicarán para determinar la oferta económicamente más ventajosa. En primer lugar, debe observarse el principio de no discriminación (cualquier criterio que favoreciese a los licitadores locales y que mermara las posibilidades de los licitadores potenciales establecidos en otros Estados miembros constituiría una restricción de la libre prestación de servicios, a efectos de lo dispuesto en el artículo 49 del Tratado CE). En segundo lugar, los criterios utilizados han de suponer una ventaja económica para el poder adjudicador. El Tribunal de Justicia ha confirmado que el objetivo de las Directivas consiste en excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por los poderes adjudicadores, como la posibilidad de que un organismo público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico (Sentencia de 3 de octubre de 2000, en el asunto C-380/98 «Universidad de Cambridge»). La característica común a los criterios utilizados para valorar las ofertas es que, al igual que los criterios que se citan a modo de ejemplo, todos ellos deben referirse a la naturaleza de la prestación objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución (conclusiones del Abogado General Darmon en el asunto Beentjes). Su finalidad es permitir a los poderes adjudicadores comparar las ofertas de manera objetiva, a fin de seleccionar la oferta que mejor responde a sus necesidades, en el marco de un contrato dado. Todo criterio de adjudicación ha de permitir valorar las cualidades intrínsecas de un producto o servicio. En el informe 36/01, de 9 de enero de 2002, la JCCA aborda la posibilidad de valorar los medios personales y materiales que van a ser adscritos por el licitador a un contrato específico. La JCCA rechaza la pretensión de su inclusión como criterio de adjudicación y se remite a sus informes 22/94 y 28/95. No obstante, señala que debe tenerse en cuenta que el artículo 61.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, adiciona un nuevo párrafo tercero al apartado 1, del artículo 15 del TRLCAP, con la siguiente redacción: “Además de la clasificación que resulte procedente para la ejecución del contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, que completen, en la fase de selección y a efectos de la misma, la acreditación de su solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución los medios personales o materiales suficientes para ello que deberán concretar en su candidatura u oferta”. Por ello, a partir del 1 de enero de 2002, se señala, es indudable que resulta factible valorar los medios personales y materiales que van a ser adscritos por la empresa a un contrato especifico, debiendo resaltarse que la modificación realizada lo es al margen y con independencia de la clasificación, que regula un medio de acreditación de solvencia y no un criterio de adjudicación y que, en todo caso, ha de figurar tal exigencia expresamente en los pliegos de cláusulas administrativas. El Tribunal de Cuentas, en su informe anual del ejercicio 1998 (BOE de 23/04/2002), relativo a los Sectores Públicos Autonómico y Local, critica la valoración de la experiencia de las empresas y la dotación de recursos humanos y técnicos de los que disponen para la ejecución de las obras, cuando estas deben tenerse en cuenta para evaluar la capacidad de aquéllas pero no para seleccionar la mejor oferta, dándose prioridad, además, a la ejecución de obras para la propia Entidad, vulnerando los principios de igualdad y no discriminación. III) Con respecto a la CALIDAD, el informe 53/97 de la JCCA, señala que del examen de la Ley de Contratos se deduce una primera conclusión consistente en que la calidad puede utilizarse como criterio de adjudicación del concurso por estar enumerada en el artículo 87 (hoy 86) de la Ley, sin que la calidad misma pueda establecerse como requisito de solvencia al amparo de lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley, ya que estos últimos se refieren a los medios de asegurar y controlar la calidad. Lo hasta aquí expuesto debe completarse con ciertas observaciones relativas a la doble vertiente en que, según el escrito de consulta, pretende configurarse en los pliegos el criterio de calidad para la adjudicación del contrato, pues si bien no suscita dificultades la de control de calidad de los materiales y medios empleados, sí puede presentarlas la modalidad de acreditar por certificados emitidos por personas o instituciones contratantes con anterioridad los niveles de calidad obtenidos por las empresas en prestaciones semejantes al del objeto del contrato. Esta última modalidad, aparte de presentar el inconveniente de dejar en manos de personas e instituciones contratantes anteriores la apreciación del cumplimiento del criterio de calidad exigido, se le puede poner la objeción fundamental de que, tal como está concebida, equivale al requisito de solvencia previsto en los artículos 17, 18 y 19. Con ello, por el artificio de mencionar el criterio de calidad, se estaría utilizando el criterio de experiencia configurado en las Directivas comunitarias y en la Ley de Contratos como requisito de admisión o de solvencia y, por tanto, no utilizable como criterio de adjudicación del concurso. Concluye la JCCA que la calidad, enumerada en el artículo 87 (hoy 86) de la Ley de Contratos como uno de los criterios de adjudicación del concurso, puede figurar como tal en los pliegos de cláusulas particulares, a no ser que con el término calidad se esté aludiendo a otro requisito distinto, en particular la experiencia, configurado como requisito de solvencia en los artículos 17, 18 y 19 de la propia Ley.
IV) OTROS CRITERIOS: La JCCA, en su informe 44/98, de 16 de diciembre de 1998, se detiene en estudiar la posibilidad de exigir a los licitadores una declaración responsable de tener contratados trabajadores minusválidos al menos en un 2 por 100 de la plantilla, en caso de que dicha plantilla ascienda a 50 o más trabajadores y la atribución de mayor puntuación en la valoración de las ofertas en función de la estabilidad de la plantilla, el porcentaje de trabajadores con contrato indefinido o la ejecución directa del objeto del contrato por trabajadores de la empresa o las nuevas contrataciones de personal vinculado a la ejecución del contrato. La JCCA en el citado informe, señala, a la vista de la disposición adicional octava de la Ley de Contratos (igual precepto del TRLCAP), que la Ley de Contratos no contempla la contratación con minusválidos como requisito de capacidad de obrar o de solvencia, sino, en determinadas condiciones, como causa de prohibición de contratar (art. 20.d) o criterio “preferente” para la adjudicación de contratos. Por ello, la exigencia de una declaración responsable sobre trabajadores minusválidos contratados por la empresa no resulta ajustada a la Ley de Contratos, ni a efectos de la prohibición de contratar prevista en el artículo 20. d), ni a efectos de la preferencia contemplada en la disposición adicional octava. En relación a los criterios de estabilidad de plantilla de trabajadores, porcentaje de trabajadores con contrato indefinido y de las nuevas contrataciones de personal vinculadas a la ejecución del contrato es evidente que constituyen características de las empresas que no pueden funcionar como criterios de adjudicación en el concurso, sobre todo, dado que pueden producir un efecto discriminatorio respecto a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea cuyas respectivas legislaciones pueden no adecuarse con las categorías laborales de la legislación española o que se verán imposibilitados o en condiciones muy difíciles de cumplir, para acreditar que concurren los requisitos exigidos por los respectivos pliegos. En cuanto al criterio de ejecución directa del contrato por trabajadores de la empresa su rechazo deriva de la propia regulación de la subcontratación prevista en el artículo 116 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues si este último criterio admite la subcontratación y establece sus requisitos, parece un contrasentido que, por vía de los criterios de adjudicación, se prime a las empresas que deciden no utilizar las posibilidades del citado artículo 116 (hoy 115 del TRLCAP). Por su parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirmó en el asunto C-225/98 (Comisión de las Comuni-dades Europeas contra República Francesa, sentencia de 26 de septiembre de 2000, relativo a la “Construcción y mantenimiento de edificios escolares en la Región Nord-Pas-de-Calais y el département du Nord”) que los poderes adjudicadores pueden basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que ésta se atenga a todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. En este sentido, el Estado miembro en cuestión consideraba esta condición como un criterio accesorio no determinante, aplicable una vez que las ofertas se habían comparado desde un punto de vista puramente económico. Finalmente, refiriéndose a la aplicación de un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo, el Tribunal precisa que éste no debe tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad y ha de mencionarse expresamente en el anuncio de contrato, con el objeto de que los contratistas puedan tener conocimiento de la existencia de tal condición. La JCCA ha entendido en su informe 11/99, de 30 de junio, a solicitud
del Alcalde de Majadahonda, que el índice, cláusula o
aspectos relativos a la siniestralidad laboral
en las empresas no pueden ser tomados en consideración, ni como
requisitos de solvencia técnica, ni como criterios de adjudicación
del concurso en los contratos de obras, por oponerse a ello la Directiva
93/37/CEE y la interpretación jurisprudencial de la misma realizada
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En relación a la inclusión de determinadas cláusulas sobre aportaciones voluntarias, como primas de adjudicación por las empresas adjudicatarias, el informe de la JCCA 44/95 repudia tales exigencias, pues la esencia de la licitación pública radica en que las ofertas económicas se hagan sobre la base del presupuesto de licitación sin que puedan ser alteradas por primas o aportaciones a satisfacer por el adjudicatario, lo que en realidad puede lindar con actividades delictivas y, en todo caso, suponen una alteración de los principios de libre concurrencia y adjudicación objetiva de los contratos públicos. La Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases, en su disposición adicional tercera, obliga a las Administraciones Públicas a promover el uso de materiales reutilizables y reciclables en la contratación de obras públicas y suministros. Esta previsión legal conduce necesariamente, en aplicación del artículo 86 del TRLCAP, a incluir criterios medioambientales en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de obras, suministros y servicios que se convoquen. En aplicación de la misma el Ministerio de Medio Ambiente dictó la Orden de 14 de octubre de 1997 en la que se fijan los criterios para incluir la valoración ambiental en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que han de regir en la contratación del Ministerio de Medio Ambiente. Estas herramientas, junto con otras, como el análisis comparativo de la interpretación y valoración que un mismo funcionario realiza de los mismos criterios de adjudicación en contratos diferentes, permitirán al Interventor formar una opinión más profunda sobre la objetividad de los criterios de adjudicación incluidos en los pliegos de cláusulas administrativas, en la fiscalización previa de fase de aprobación del expediente de contratación, y sobre la valoración de los mismos en la fiscalización de la propuesta de adjudicación. 1 Emilio
Jiménez Aparicio et Al.: Comentarios a la Legislación
de Contratos de las Administraciones Públicas. Cizur Menor (Navarra),
Aranzadi Editorial,2002. (volver) |
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