CONVENIOS DE COLABORACIÓN ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PERSONAS O ENTIDADES PRIVADAS
Por José Pascual García. Subdirector Jefe de Asesoría Jurídica. Tribunal de Cuentas
Los convenios de colaboración que cada vez con mayor frecuencia concierta la Administración con personas o entidades privadas para finalidades diversas aparecen contemplados en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( LCAP) y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC).
La LCAP deja fuera de su ámbito de aplicación «los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales» [(art. 3.1.d)].
Como puede verse, la LCAP se remite, en cuanto a la posibilidad de celebración de convenios, a las «normas específicas que los regulan», si bien perfila un marco jurídico, disponiendo que, a falta de tales normas, se aplicarán «los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse». En cuanto a su objeto, la única precisión de la legislación de contratos es que éste no debe estar comprendido en los contratos regulados en la propia Ley o en normas administrativas especiales.
La remisión de la citada Ley a sus “normas específicas” obliga a indagar cuáles sean éstas. Pues bien el art. 88 de la LRJ-PAC, bajo la rúbrica “Terminación convencional”, se ocupa también de la cuestión estableciendo al respecto:
Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin”.
Del marco legal establecido en esta Ley nos permitimos subrayar los siguientes aspectos:
a) No habilita la Ley para el empleo del concierto con carácter general. Sigue siendo necesaria una norma, legal o reglamentaria, para que la Administración pueda suscribir conciertos con los administrados, a la cual corresponderá fijar el alcance, efectos y régimen jurídicos específicos.
b) Pese al epígrafe del artículo, los acuerdos a que se refiere no tienen necesariamente la consideración de finalizadores del procedimiento sino que pueden insertarse en el mismo con carácter previo, vinculante o no, como expresamente se prevé en el texto.
c) La Ley no prejuzga la naturaleza jurídica de estos actos jurídicos bilaterales, a los que califica de forma amplia de «acuerdos, pactos, convenios o contratos».
d) En ningún caso podrá ampliarse vía conciertos la esfera de competencia de los órganos administrativos.
La conclusión que se extrae de las dos disposiciones citadas puede resumirse así, con palabras de E. García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: “La aplicación del régimen de “conciertos” en sustitución del ejercicio unilateral de los poderes públicos para convenir con los destinatarios su extensión concreta sólo puede emprenderse en virtud de habilitaciones legales específicas, allí donde las circunstancias particulares permitan estimarlo positivo. Si esas habilitaciones legales específicas no existiesen, la utilización de un convenio supondría derogar una reglamentación imperativa en beneficio de un particular, lo cual no resulta jurídicamente posible.”1
La anterior conclusión es válida para todo tipo de convenios cualquiera que sea su finalidad, pero cuando éstos suscriben para canalizar subvenciones o ayudas públicas a favor de alguna persona en particular, se hace preciso también presente la normativa sobre éstas.
El Reglamento de Subvenciones (RD 2225/93, de 17 de diciembre) ha desarrollado en su art. 7 el reproducido artículo de la LRJ-PAC y de su regulación resultan asimismo dignos de destacar los siguientes aspectos:
a) El Reglamento de Subvenciones no habilita a la Administración a recurrir a la vía convencional en ningún supuesto concreto, siendo necesario para ello que las normas reguladoras de la subvención así lo prevean.
b) Para el supuesto de que las normas reguladoras contemplen la posibilidad de terminación convencional, el Reglamento de Subvenciones establece un marco a tenor del cual el concierto se configura como un negocio de fijación, por cuanto no le es lícito alterar el objeto, condiciones o finalidad de la subvención ni los criterios de valoración.
Dichos convenios, en la medida en que vengan amparados únicamente por las bases reguladoras o por otra norma reglamentaria, como podría ser una ordenanza municipal, habrán de respetar las disposiciones legales de aplicación común, a menos que vengan modificadas, lo que no es extraño, por normas sectoriales de igual rango 2. Por tanto, el carácter paccionado de la subvención no supone, por sí mismo, una excepción a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad de la concesión. Cuestión distinta será que, como suele ocurrir en los contratos-programas, esté prevista la financiación del gasto con cargo a un crédito nominativo, en cuyo caso por esta segunda causa, no por tratarse de un contrato-programa o convenio, la concesión podrá ser directa.
Los criterios expuestos sobre el régimen de conciertos son de aplicación a las Administraciones Públicas, en general. No obstante, en el ámbito local, habrá que considerar la posible existencia peculiaridad introducidas por la legislación autonómica de desarrollo. Alguna Comunidad Autónoma, como Cataluña, ha prestado atención al problema. En su Reglamento de obras, actividades y servicios de las Entidades Locales dedica un capítulo a la acción concertada (arts. 130 a 135) que se inspira, como no podía ser de otro modo, en los criterios expuestos, aunque contiene matizaciones de interés.