UN COMENTARIO CRÍTICO A LA DIRECTIVA SOBRE MOROSIDAD EN LOS PAGOS
Luis de Fuentes Losada. Economista. Subdirector General del Tesoro
Ha sido aprobada recientemente la Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la morosidad en las Transacciones comerciales. (DMTC).
Esta Directiva forma parte del Paquete del Plan de Acción para el Mercado Único basándose en el artículo 100 A del Tratado de la Unión Europea (TUE), hoy art. 95 del Tratado de Amsterdam, habiendo sido presentada por la Comisión en abril de 1998.
El objetivo de esta Directiva es reducir la morosidad en los pagos entre empresas y con la Administración Pública y va dirigida en primer lugar a las PYMES, que son las que más sufren las consecuencias de los retrasos en sus cobros.
Las razones alegadas por la Comisión para introducir esta Directiva son, como ya hemos mencionado, las recogidas en el artículo 100 A del Tratado de la Unión Europea.
• La demora en los plazos de pago, al ser diferente en cada Estado miembro, afecta al correcto funcionamiento del mercado interior, ya que crea distorsiones en la competencia entre empresas y obstaculiza la libre circulación de bienes y servicios.
• Se considera que los Estados Miembros no toman medidas suficientes para atenuar estos efectos.
En efecto esta Directiva tiende a mitigar las onerosas cargas administrativas y financieras que pesan sobre las empresas (especialmente sobre las PYMES), debido a los plazos de pago excesivos y a la morosidad; estos problemas son además una de las principales causas de la insolvencia que amenaza la propia supervivencia de las empresas y se traduce en la pérdida de numerosos puestos de trabajo. Así como de cada cuatro casos de insolvencia se debe a la demora en los pagos. Adicionalmente, se estima en un 20% las exportaciones potenciales intracomunitarias perdidas por esta causa.
Se limita comenta el alcance de esta Directiva a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales y no regula las operaciones en las que intervienen consumidores, los intereses relacionados con otros pagos, como cheques, letras de cambio o los pagos de indemnizaciones por daños.
La morosidad constituye un incumplimiento de contrato que se ha hecho económicamente provechoso para los deudores en la mayoría de los Estados Miembros a causa de los bajos intereses aplicadas a los pagos que incurren en mora y de la lentitud de los procedimientos de reclamación. Era, por tanto, necesario garantizar que las consecuencias de la morosidad fueran disuasorias y al mismo tiempo sirvieran para compensar a los acreedores por los gastos en que hubieran incurrido. Para que las consecuencias en la morosidad sean efectivamente disuasorias deben ir acompañadas de procedimientos de reclamación rápidos y eficaces para el acreedor.
En definitiva, esta Directiva supone una aproximación al modelo nórdico de plazos cortos e intereses de demora elevados frente al modelo de los países del sur de plazos más largos e intereses más bajos.
En España, actualmente, existen medidas contra la morosidad establecidas en la Ley de Ordenación del Comercio minorista de 1995, que establece un interés de demora de 1,5 puntos por encima del interés oficial.
Se han incluido a las Administraciones Públicas dentro del ámbito de aplicación de esta Directiva porque realizan pagos en un volumen considerable a las empresas; una estricta disciplina en materia de pagas tendrá un efecto en cadena beneficioso para el conjunto de la economía.
Contenido de la Directiva.
El artículo 1.
Acota el ámbito de aplicación de la Directiva: los pagos derivados de transacciones comerciales.
El artículo 2.
Establece una serie de definiciones como son las de transacciones comerciales (aquellas transacciones entre empresas o entre éstos y la Administración Pública) que supongan la entrega de bienes o la prestación de servicios a cambio de una remuneración; retraso en los pagos (el periodo de tiempos en el que el pago excede el fijado contractual o legalmente); reserva de dominio (es la estipulación, no sujeta a requisitos formales, de que el vendedor sigue siendo propietario de los bienes en cuestión hasta el pago completo del precio); tipo de interés (el aplicado por el Banco Central Europeo (BCE) a sus principales operaciones de refinanciación); título ejecutivo (es toda decisión, Sentencia u orden de pago, dictada por un tribunal u otra autoridad competente que permita al acreedor obtener mediante ejecución forzosa el cobro del título de crédito que ostente frente al deudor).
El artículo 3.
Se refiere a los intereses de demora que serán exigibles desde el día siguiente a la fecha o término de plazo de pago que se fije en el contrato.
Si no se fija la fecha o el plazo de pago en el contrato, el interés será pagadero automáticamente, sin necesidad de recordatorio:
•30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente.
•Si la fecha de recibo de la factura o de la solicitud de pago equivalente se presta a duda, 30 días después de la fecha de recepción de la mercancía o de la prestación de los servicios.
•En el caso de que se reciba la factura o solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, 30 días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios.
•Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con el contrato y si el deudor recibe la factura antes o en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación, 30 días después desde la última fecha.
El acreedor tendrá derecho a intereses de demora siempre que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.
El tipo de interés de demora será la suma del tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación de refinanciación más, al menos, siete puntos porcentuales, salvo que se especifique otra cosa en el contrato.
El acreedor podrá, además, reclamar del deudor una compensación razonable de todos los costes de cobro relevantes en que haya incurrido, respetando los principios de transparencia y proporcionalidad con relación a la deuda en cuestión.
En el caso de algunos tipos de contrato que deberá definir la legislación nacional, los Estados miembros podrán fijar el plazo de exigibilidad del pago de intereses en un máximo de 60 días cuando obliguen a las partes contratantes de no rebasar dicha demora o cuando fijen un tipo de interés obligatorio sustancialmente superior al tipo legal. Los Estados miembros velarán porque cualquier acuerdo sobre la fecha de pago o sobre las consecuencias en la demora que no sean conformes con lo anteriormente mencionado y resulten gravemente injustas para el acreedor, se aplicarán las disposiciones legales u otras condiciones consideradas como justas por los tribunales. En este sentido se permite a las Asociaciones o personas que representen intereses de pequeñas y medianas empresas recurrir ante los Tribunales y Órganos Administrativos competentes para que resuelvan si las causas contractuales redactadas para uso general resultan gravemente injustas.
El artículo 4.
Reserva de dominio:
Los Estados miembros velarán porque el vendedor conserve la propiedad de los bienes duraderos, de conformidad con la legislación nacional coherente con el Derecho Internacional privado, hasta que dichos bienes sean totalmente pagados si se ha establecido explícitamente en el contrato una cláusula de reserva de dominio entre el vendedor y el comprador antes de la entrega de los bienes. Los Estados miembros podrán adaptar o mantener disposiciones en que se regulen los pagos a cuenta efectuados por el deudor.
El artículo 5.
Procedimientos de cobro de créditos no impugnado.
Los Estados miembros velarán por que se pueda obtener un título ejecutivo, independientemente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda o de la solicitud por parte del acreedor ante el Tribunal u otra autoridad competente, siempre que no haya habido impugnación de la deuda o de cuestiones del procedimiento. Los estados miembros llevarán a cabo dicha tarea de conformidad con sus disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales. Estas disposiciones se aplicarán en las mismas condiciones a todos los acreedores establecidos en la Comunidad Europea.
Comentario crítico
1.- Considero que, siendo el objetivo perseguido loable (proteger a las PYMES), se puede lograr un resultado perverso: obligar a la Administración a acelerar sus pagos a las grandes empresas (que son las que contratan con las AAPP) – el pago en 60 días desde la recepción de conformidad- y éstas, mediante la libertad contractual que se mantiene en sus relaciones con las empresas subcontratadas, siga pagando con la demora habitual.
La cláusula antiabuso es difícil que la activen las empresas subcontratadas por las represalias que puedan recibir de las empresas grandes y, además, creo que los Tribunales de Justicia españoles no están, actualmente, capacitados para resolver los contenciosos que se planteen por impago en 90 días.
Por otro lado, refiriéndome a los contratos con la Administración Pública, a partir de la recepción de conformidad por parte del Centro Gestor y la expedición del correspondiente ADOK, actualmente el Tesoro puede pagar cómodamente en el plazo global fijado de 60 días. En este sentido, esta Directiva evita las tentaciones de disimular la verdadera situación de déficit. Sin embargo, el Tesoro pierde margen de maniobra para estabilizar a lo largo del año el perfil del déficit de caja.
2.- En la discusión de esta Directiva, España defendió que se segregaran a las AAPP, puesto que existen otras que tratan de la contratación pública. En todo caso, no parece lógico que se trate de manera distinta a la AAPP del resto de los agentes económicos en materia de pagos por transacciones comerciales, esto es, cuando la Administración no está actuando en el ejercicio de su facultad de imperio sino como un particular más.
3.- Esta Directiva es asumible por la Administración General del Estado; de hecho, ya estamos pagando en plazos inferiores a 60 días. No creo que pueda decirse lo mismo, a día de hoy, en el caso alguna de las otras AAPP.
4.- En la transposición de esta Directiva, debería establecerse un sistema de imputación a cada Centro Gestor de los costes en que se pueda incurrir por demora en los pagos; en caso contrario, sería el Tesoro, en el caso de la Administración General del Estado, quien debería habilitar una partida presupuestaria que recogiera los intereses de demora de todos los Centros gestores. Además, al no repercutirse el coste del interés de demora sobre el Ministerio negligente en la tramitación de las propuestas de pago no se resolverá nunca dicha negligencia. Esto es, el plazo de 60 días comenzará a correr a partir de la recepción de conformidad por el Centro Gestor. Éste se puede demorar en la expedición del documento ADOK, no dejando, así, margen al Tesoro para atender al pago, manteniendo un mínimo orden según el Plan de Disposición de Fondos. Debe establecerse, por tanto un prorrateo de las negligencias que haya entre cada Centro gestor, incluido el propio Tesoro, si obrara negligentemente.