EL ARTISTA PLÁSTICO: LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD (I)

Eduardo Calvo Cabello. Abogado. Ex-Asesor Jurídico de la Subdirección General de la Propiedad Intelectual. Ministerio de Cultura.

1. Introducción.

Las obras de pintura son objeto de propiedad intelectual, así se encuentra recogido en el art. 10.1 e) de nuestra vigente Ley de la Propiedad Intelectual (Texto Refundido de la Ley de la Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/96, BOE 22-04-96, en adelante TRLPI). Obviamente tales obras plásticas, siempre al ser creaciones de individuo, son objeto de propiedad intelectual, así viene recogido también en la Ley centenaria de Propiedad Intelectual de 10 de enero de 1879 (art. 1). Siendo un elemento fundamental la "originalidad", tal originalidad se valora de una forma diferente según el tipo de obra y de acuerdo con la opinión de los expertos en la materia; una pintura puede gustar o no, depende de la técnica utilizada por el pintor, pero de lo que no hay duda alguna, es que toda pintura (obra plástica) por el sólo hecho de su creación, corresponde la propiedad intelectual a su autor (pintor) -art. 1 del TRLPI-.

El Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886, para la protección de las obras literarias y artísticas (ratificado por España, 02-07-73) en su artículo 2, entiende que dentro del término obra literaria y artística se incluyen las obras de dibujo, pintura, arquitectura, grabado, litografías (obra plástica) .... Por lo que, como puede apreciarse, nos remontamos a más de cien años cuando ya la legislación internacional e interna de diversos países no han tenido duda, ni reparo alguno, al considerar la pintura objeto de propiedad intelectual. A ello, con el avance de la técnica, se incorporan como objeto de propiedad intelectual, cantidad de creaciones científicas que continuamente van desarrollándose, así tenemos los programas de ordenador, las comunicaciones públicas por diversos medios visuales y sonoros, etc.

A continuación, dado lo amplio del presente tema, voy a intentar a lo largo de mi exposición analizar los derechos de propiedad intelectual del "artista plástico", y a ser posible centrándome en la pintura (arte más generalizado y reconocido de la obra plástica). Así mismo, despejar aquellas dudas que se producen en el tráfico cotidiano y mercantil en la venta de cuadros.

2. El artista plástico: objeto de propiedad intelectual. Duración.

Como se ha expresado con anterioridad en el art. 10 del TRLPI, se señala que son objeto de propiedad intelectual las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro. A continuación, el citado artículo hace una relación de creaciones originales objeto de propiedad intelectual, y en el apartado e) aparecen las obras plásticas, así se especifican que son objeto de propiedad intelectual, las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o cómics, así como sus ensayos o bocetos, y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas. Más adelante, trataré exclusivamente los derechos morales y de explotación de propiedad intelectual; no obstante locual, ahora me voy a referir a la duración de tales derechos de propiedad intelectual, y así en cuanto a los derechos morales, unos se agotan con la vida del autor, a su muerte, y otros continúan sin límite de tiempo, correspondiendo a la persona natural o jurídica a la que el autor se los haya confiado, o bien, a sus herederos (art. 15, en relación con el art. 14. 3 y 4 del TRLPI).

En cuanto a los derechos de explotación de propiedad intelectual (los también llamados patrimoniales o económicos), la protección ha variado en el ordenamiento español, así la Ley centenaria de 1879, preveía como duración de tales derechos la vida del autor, y 80 años después del fallecimiento (post morten); la Ley 22/1987 de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, fija la duración toda la vida del autor y 60 años después de su muerte; y el vigente TRLPI, como consecuencia de la incorporación al derecho español de la Directiva 93/98 CEE, mediante Ley 27/95, en el art. 26, fija la duración de tales derechos de explotación toda la vida del autor, y 70 años después de su muerte o declaración de su fallecimiento.

Como puede apreciarse, se da la circunstancia, y sobre todo en este sector como es la pintura, que el autor artista puede disfrutar de su obra, pero quién verdaderamente se beneficia de tal obra artística son dos generaciones posteriores al pintor (hijos y nietos), si se trata de un abuelo pintor de renombre, por lo tanto, se da la paradoja que el beneficiario, que no es ni si quiera artista, se limita a cobrar los derechos de propiedad intelectual de su ascendente, que en su momento pudo estar en la penuria económica, ejemplos de ello creo que son conocidos por todos en la vida real. Transcurrido dicho plazo, se dice que la obra se encuentra en dominio público. Por ejemplo: todos los cuadros del Museo del Prado se encuentran en dominio público (es decir, no está sujeta la obra plástica a los derechos de propiedad intelectual, por haber transcurrido el plazo de protección); ahora bien, al fotografiar las "Meninas" expuesta en el Museo del Prado, el fotógrafo tendrá los derechos de propiedad, o bien, del Museo en virtud del contrato firmado por el fotógrafo para poder fotografiar la pintura, o por relación laboral del fotógrafo con el Museo (art. 51 del TRLPI).

3. Derechos morales. C aracterísticas y clases.

Están contemplados en el art. 14 del TRLPI, se tratan de unos derechos irrenunciables e inalienables; el profesor Espin Cánovas1 al referirse al derecho moral le atribuye el carácter de un derecho de la personalidad, es decir, "son aquellos derechos sin los que la persona no podría concebirse en un contesto social"; este derecho moral corresponde por antonomasia al autor, y tiene su fundamento ético en la relación de paternidad que une a un autor con la obra que ha creado.

Las características de tales derechos morales de autor, son las siguientes:

1. Son inalienables, porque no son susceptibles de estimación económica, estando fuera del comercio;
2. Son inembargables;
3. Son irrenunciables;
4. Algunos son perpetuos, así se deduce de los arts. 15 y 16 del TRLPI (derechos de paternidad, integridad), mientras que el derecho de divulgación no lo es;
5. No prescriben los derechos morales, ahora bien, el ejercicio de la acción para la reclamación de daños y perjuicios prescribe a los cinco años, de conformidad con el art. 140 del TRLPI; y
6. El derecho moral de autor no es un derecho absoluto o discrecional, así el Juez tiene siempre la última palabra mediante su Sentencia, al decidir en cuanto a la facultad del autor de ejercitar sus derechos morales (negativa a divulgar o modificar su obra).

Conviene hacer una breve alusión a un tema poco estudiado en cuanto a la autodestrucción de la obra de arte, ¿puede el pintor destruir su pintura?, aquí entra en conflicto el derecho privado con el derecho público (partimos de la base en que el pintor conserva la propiedad del soporte), lógicamente si la pintura la tiene en su casa y la quema, siendo difícil probarlo, poco puede hacerse; en el supuesto en que la obra sea muy conocida (catalogada) encontrándose expuesta en un Museo, soy de la opinión de que no puede destruirla, prima el bien cultural (derecho constitucional, art. 149.2 de la Constitución Española), frente al también derecho constitucional a la propiedad privada (art. 33 C.E.), por lo que la decisión se adoptaría judicialmente.

Clases de derechos morales:

(art. 14 del TRLPI) Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:

1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
2. Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.
3. Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.
4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación (derecho de arrepentimiento). Si posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer, preferentemente, los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias.
7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda (derecho de acceso).

Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.

Supuestos de legitimación "mortis causa" :

El art. 15 de TRLPI, prevé que al fallecimiento del autor, el ejercicio de los derechos contemplados en los apartado 3 y 4 del art. 14, corresponda, sin límite de tiempo, a la persona natural o jurídica a los que el autor se los haya confiado expresamente o en disposición de última voluntad, o en su caso a los herederos. Tales personas podrán ejercer también el derecho previsto en el apartado 1 del art. 14 en relación con la obra no divulgada en la vida de su autor y durante un plazo de 70 años después de su muerte o declaración de su muerte.

Cuando no existan las personas mencionadas en el referido art. 15 o se ignore su paradero, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Corpo-raciones Locales y las Instituciones Públicas de carácter Cultural estarán legitimados para ejercer los derechos previstos en el mismo (art. 16 de TRLPI).

4. Derechos de explotación. Clases.

Son los también llamados patrimoniales o económicos, el art. 17 del TRLPI, señala que corresponde al autor el ejercicio exclusivo (no olvidar este término, al que luego nos referiremos) de los derechos de explotación de la obra, en cualquier forma y en especial los siguientes derechos:

1. Reproducción;
2. Distribución;
3. Comunicación Pública; y
4. Transformación, que no podrán ser realizados sin su autorización, salvo los casos previstos en la presente Ley.

1. Derecho de Reproducción.

Art. 18 del TRLPI.- Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella (limitación art. 35 del TRLPI, utilización de las obras como ocasión de informaciones de actualidad y las situadas en las vías públicas). Se extraen las siguientes conclusiones:

• Las reproducciones que se efectúen de una obra plásticas, necesitan siempre el consentimiento del autor.
• Mediante la reproducción, la obra plástica se fija en otro soporte material.
• Tal soporte permite su comunicación pública a terceros.
• Obtención de copias de la obra, ejemplo: reproducción de pinturas en libros, póster, catálogos, tejidos, tarjetas postales, grabaciones audiovisuales, etc. (no confundir la copia, de la réplica de la obra original por su autor, la réplica sólo puede ser efectuada por su autor, en cambio las copias son realizadas por el autor o un tercero).

2.- Derecho de Distribución.

Art. 19 del TRLPI.- Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.

Requisitos:

1. Consentimiento del Autor (obviamente antes de su venta).
2. Puesta a disposición al público.- Las ventas de originales de obras de arte, agotan el derecho de distribución, cuando se efectúan por primera vez; además en al práctica es prácticamente imposible darse el supuesto de pintores que hacen sus obras para prestarlas o alquilarlas, procediendo a venderlas y agotando tal derecho de distribución por tanto. Más adelante, examinaremos el derecho de participación o "Droit de Suite", mediante el cual los autores de obras de arte son compensados por las reventas de sus obras.

3. Derecho de Comunicación Pública.

Art. 20 del TRLPI.- Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación celebrada dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo (art. 20.1, párrafo segundo del TRLPI), en dicho párrafo se apoyan los establecimientos Hoteleros para evitar el pago de derechos de comunicación pública a EGEDA, por la obra que se trasmite a través de la televisión de los hoteles). Especialmente, son actos de comunicación pública, la exposición pública de obras de arte o sus reproducciones (art. 20.2 h) del TRLPI).

Se contempla la exposición pública de obras de arte, como acto de comunicación pública.

Requisitos:

1. Acceso a la obra por una pluralidad de personas (no basta que sea una, sino varias personas).
2. Previamente la obra plástica requiere fijarse en un soporte material sobre el que se realiza la comunicación pública, ejemplo: reproducción de cuadros en vídeo.

Excepciones: (Art. 20.1, párrafo segundo)

1. Ámbito estrictamente doméstico, no integrado o conectado a una red de difusión.
2. Art. 56.2 del TRLPI, el propietario del original de una obra de arte plástica o de una obra fotográfica, tendrá el derecho de exposición pública de la obra, aunque esta no haya sido divulgada, salvo que el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original. En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho mediante la aplicación en su caso de las medidas cautelares previstas en el TRLPI, cuando la exposición se realice en condiciones que perjudique su honor o reputación profesional. Ejemplo: exposición de una obra de arte en un sex-shops. (A ellos también me referiré al hablar de la transmisión inter vivos).

4. Derecho de Transformación.

Art. 21 del TRLPI.- La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.

Requisitos:

• La obra plástica admite transformaciones en otras formas diferentes, por ejemplo: un dibujo de un cómic o tebeo, llevarlo en tres dimensiones a un llavero o escultura.

5. El derecho de participaciónm (droit de suite).

Está contemplado en el art. 24 del TRLPI, desarrollado por el Real Decreto 1434/92, de 27 de noviembre. Es un derecho también llamado de "seguimiento", a favor exclusivamente de los autores de artes plásticas (pintura y escultura generalmente), se persigue con ello que el artista plástico tenga un beneficio de la reventa de sus obras, pensemos por ejemplo en aquellos autores que en su día vendieron su obra por un bajo precio, y con posterioridad, se revaloriza tal obra, alcanzando en posteriores ventas (reventa) en galerías de artes, valores multimillonarios, encontrándose en la pobreza el pintor; de esta forma, se beneficia el autor-artista plástico del alza que alcanzan sus cuadros, no dando lugar a una situación absurda (ejemplo: el cuadro de los girasoles...).

Requisitos:

1. Sólo para autores de obras de artes plásticas.
2. Cuando se produce la reventa de las obras plásticas en pública subasta, en establecimiento mercantil o con la intervención de un comerciante o agente mercantil.
3. Nace cuando el precio de la obra vendida es igual o superior a 300.000. Ptas. -1.803'04 €- (o conjunto que pueda tener carácter unitario).
4. El tipo es del 3%; ahora bien, recientemente la Directiva 2001/84 CE, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, ha fijado en su art. 4, diversos porcentajes según tramos del precio de venta, comenzando en el 4% en los primeros 50.000 € (8.319.300.-Ptas.) del precio de venta, no pudiendo exceder el importe total de dicho porcentaje de 12.500 € (2.079.825.-Ptas.). Si el precio mínimo establecido es inferior a 3000 € (500.000.-Ptas.), el porcentaje no podrá ser inferior al 4%. Esta norma europea esta pendiente de transposición al derecho interno español, teniendo un plazo para hacer la incorporación, anterior al 1 de enero de 2006; como puede apreciarse los porcentajes son superiores al previsto actualmente en nuestra Ley.
5. Derecho irrenunciable.
6. Se trasmite únicamente por sucesión mortis causa; es decir, no tienen potestad al derecho de participación, los adquirientes de obras plásticas obtenidas por transmisión inter vivos (ejemplo: mediante compraventa), con ello se persigue beneficiar estrictamente al autor y a sus herederos del alza de su obra plástica (cuadros generalmente, ...).
7. El derecho de participación se extingue transcurridos 70 años a contar desde el 1 de enero del año siguiente a aquél en que se produjo la muerte o declaración de fallecimiento del autor (art. 24.3)
8. Están obligados a pagar el porcentaje de participación el vendedor de la obra, no el comprador de la misma, ni los subastadores, agentes mercantiles o titulares de los establecimientos mercantiles de los que se realice la reventa. Ello no puede evitar el que la obra, con carácter previo, se aumente de precio para compensar el pago al autor del derecho de participación, es decir, que lo acabe pagando el comprador, ahora bien, sin que pueda acreditarse tal "forma de actuar".
9. Los subastadores, titulares de establecimientos mercantiles o agentes mercantiles que hayan intervenido en la reventa, deberán notificarla a la Entidad de Gestión correspondiente (VEGAP), o al autor, o sus derecho-habientes en el plazo de dos meses, y facilitarán la documentación necesaria para la práctica de la correspondiente liquidación (art. 24.4 primera parte.)
10. Cuando tales intermediarios actúen por cuenta o encargo del vendedor, responderán solidariamente con éste del pago del derecho, debiendo retener del precio de venta el tipo que proceda, considerándose depositarios del importe de dicha participación (art. 24.4 in fine).
11. La acción, para hacer efectivo el derecho ante los intermediarios que intervinieron en la reventa, prescribe a los tres años de la notificación de la reventa.
12. Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior, sin que el importe de la participación del autor hubiera sido objeto de la reclamación, se procederá al ingreso del mismo en el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes que reglamentariamente se establezca y regule (Art. 24.5 y 7 del R.D. 1413/92). La administración de dicho Fondo, corresponde exclusivamente a una Comisión adscrita al Ministerio de Cultura (hoy Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), quién a través de la Subdirección General de Propiedad Intelectual, tiene la competencia de la Administración en tal materia, ahora bien, según mis últimas informaciones, en la actualidad no consta efectivamente constituida tal Comisión, y recientemente, parece ser que, se ha solicitado al Banco de España la constitución de la cuenta corriente donde se ingresarán los importes de los citados derechos que prevé el art. 7.3 del citado Real Decreto.

Excepciones: Art. 2.1, párrafo 2ª del RD 1413/92.

El artista no podrá participar en el precio de reventa, cuando se trate de enajenaciones forzosas mediante subastas judiciales o administrativas.