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Cuadernos • - 2004
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Introducción. El derecho fundamental a la igualdad aparece regulado en el artículo 14 de la Constitución Española, como un derecho a la igualdad y a la no discriminación, entre otras situaciones, por razón del sexo de las personas. Pero desde la promulgación de la Constitución en 1978, el derecho de igualdad por razón del sexo, ha evolucionado desde esa igualdad de carácter formal, que considera la interdicción de la discriminación por las diferentes situaciones sociales, personales, raciales, ideológicas o religiosas, a un planteamiento que excede este marco puramente formal para adentrarse en todos aquellos obstáculos que favorecen la desigualdad, e intentar avanzar en la consecución de una igualdad real. En lo que se refiere a la igualdad de género, la construcción del artículo 14 ya desde el inicio del proceso constituyente, se manifestó insuficiente para abordar, desde un punto de vista real, las posibilidades de eliminación de las innumerables trabas históricas que dificultaban la igualdad entre hombres y mujeres, y que han seguido algunas de ellas intactas, a pesar de los casi veinticinco años de desarrollo constitucional de los principios y valores de un Estado Social y democrático de derecho. El estudio de una de estas medidas, precisamente la mas extrema, constituye el objeto de este trabajo, que pretende dar cuenta de las posibilidades que ofrece el “mainstreaming” o transversalidad de las políticas, por las que se puede acortar la diferencia de género, sistematizando desde la Administración, una igualación en todas y cada una de las medidas, normativas o fácticas, que se lleven a cabo en sus respectivas competencias. 1.- Las posibilidades de desarrollo del derecho de igualdad. Desde la Cumbre de Pekín, en la que se establecen medidas de todo tipo que pretenden acortar la distancia en la desigualdad de género, se habla en 1995, de la necesidad de que con independencia de igualdad, todas las acciones de los poderes públicos intenten reflejar una política tendente a la igualdad real de género. Sería una especie de control automático de género, con la finalidad de que cada actuación pública, por decirlo de algún modo, implique de suyo un test de actuación en cuanto a no seguir profundizando en la desigualdad, sino todo lo contrario, en avanzar en la igualdad. El “mainstreaming” como técnica de articulación de las políticas de igualdad, puede erradicar la desigualdad de género si definitivamente se lleva a término de forma sistemática y coordinada. Pero precisamente por su trascendencia, es, junto con las medidas de cuota electoral, (en realidad las cuotas electorales pueden ser un tipo de “mainstreaming”), la medida mas polémica de igualación que se conoce en relación con la igualdad de género. El apoyo de esta medida en el ámbito internacional y europeo, no implica que sea considerado de forma pacífica como el instrumento idóneo de igualdad. Sobre todo porque, como veremos, se trata de una igualación que puede recortar de forma importante derechos del otro género. Ciertamente, los que defienden su aplicación han encontrado las posibilidades constitucionales en la materialización de ese principio de la desigualdad compensatoria que nuestro ordenamiento sustenta en el art. 9.2 de la CE 1. Pero el grado de igualación que se pretende con la transversalidad no parece que estuviera en el ánimo de los constituyentes en el momento de aprobar esa norma. Por otra parte, hay que decir con toda claridad que la transversalidad abre en la Administración una importante vía de igualdad de consecuencias imprevisibles, puesto que proclamada esa transversalidad, no es posible la vuelta atrás, y va a ser inevitable que determinadas decisiones políticas, hayan de mantenerse a pesar de sus consecuencias. Efectivamente, la transversalidad no es una medida de acción positiva más, sino la medida definitiva para la erradicación de la desigualdad de género, en cuanto que de su aplicación no se espera que la desigualdad disminuya, sino que definitivamente se erradique. En un plazo determinado de tiempo, las medidas de igualación necesariamente han de tener unos efectos de igualdad, y transcurrido un determinado plazo, esa igualación se ha debido haber producido. De ahí el posicionamiento dialéctico en torno a la transversalidad, que conecta con el de las medidas electorales de igualdad, y con todas aquellas medidas que se consideran injustificadas en torno a la igualdad. Para ello algunos autores han intentado efectuar distinciones teóricas respecto de varios tipos de medidas que favorecen la igualdad, en relación a su grado de importancia. Se empieza por una medida que no es más que la lectura del artículo 14 entendida desde un punto de vista formal. Vale igual esta concepción de la igualdad para el género que para cualquier interdicción de la discriminación en función de la raza, religión o condición social. La interpretación del art. 14 en este sentido no dista nada de cualquier otro tipo de igualdad, y en la medida en que se haya producido alguna discriminación por el mero hecho de ser mujer, opera “ope constitucione” el art. 14. A partir de aquí, se podría decir que la lectura de las posibilidades constitucionales de la igualdad deja de ser pacífica para adentrarse en un campo indeterminado de valores que condicionan ese criterio de igualdad, en función de requerimientos previos, respecto de cual sea el estado de la cuestión para cada grupo o posición, hasta llegar a posiciones ideológicas claras de reivindicación política de la igualdad que desde el feminismo militante luchan por una igualdad material total, auspiciada y fomentada por los poderes públicos. Estas medidas de igualdad se considerarán como suficientes o excesivas, en función de un “prejuicio” de valor en torno a lo que se considere como suficiente por parte de los poderes públicos para llegar a esa igualdad real. Un paso mas hacia la igualdad lo constituye el concepto de que igualdad como interdicción de la discriminación, la igualdad desde un punto de vista teleológico o finalista, que es el de la igualdad en cuanto a las posibilidades de conseguir no ser discriminado en función del género. De esta diferente forma de entender la igualdad da cuenta la tantas veces estudiada sentencia del TC 103/83, en su fallo y en el voto particular de F. Rubio Llorente, cuyo criterio consigue imponerse como mayoritario en la STC 128/87 2. Ahora bien, a partir de aquí, ¿puede decirse que cualquier medida de desigualdad compensatoria es constitucionalmente admisible, o por el contrario la desigualdad compensatoria tienen unos límites constitucionales?. Y en este caso, ¿cuales serían los límites constitucionales de la desigualdad compensatoria? En el siguiente grado de la protección constitucional estarían a juicio de algunos autores, las acciones positivas efectuadas por los poderes públicos, y tendentes a conseguir la igualdad. Son acciones que se caracterizarían por favorecer a las mujeres mediante actuaciones indirectas que permitieran su acceso a aquellos aspectos de su realidad que históricamente le han sido vetados, fundamentalmente relacionados con su acceso al mercado de trabajo. Si los poderes públicos adoptan determinadas medidas de protección y de fomento de empleo, se puede facilitar el acceso al mercado de trabajo de esos grupos que tienen mas dificultad. Y entre estos colectivos, parados de larga duración, colectivos con dificultades como minusválidos, mayores de 45 años, jóvenes de primer empleo, la mujer comparte la misma situación, en cuanto que la población activa femenina es notoriamente inferior a la masculina. La tolerancia constitucional de esta medida no plantea prácticamente ningún problema porque comparte su razonamiento de igualdad con los demás colectivos implicados. En un Estado Social y Democrático de Derecho, la protección de los colectivos marginados contribuye a la realización de sus exigencias de justicia de igualdad 3. Finalmente, el grado mas alto en las posibilidades de la desigualdad compensatoria, lo constituyen aquellas medidas que ya no comprenden una acción unilateral de los poderes públicos para favorecer a las personas que se acojan a esas ayudas, sino que constituyen auténticas medidas de reequilibrio de género en el sistema político y social. No se trata de potenciar el acceso al trabajo, sino de plantear el equilibrio de género en el mercado de trabajo. En el primer caso los poderes públicos favorecen determinadas posibilidades, en el segundo imponen restricciones a un género en favor de otro 4. Este segundo tipo de medidas se materializa sobre todo en un sistema de cuotas. Cuotas que pueden ir desde la regulación profesional hasta la representación política. Y precisamente en función de su propia naturaleza como medidas de cuotas, son consideradas discutibles desde el punto de vista de su adecuación constitucional. Aún así, no todas las cuotas tienen tampoco a juicio de la doctrina el mismo grado de consideración constitucional, sino que dentro del sistema de cuotas, es el de la representación política el que encontraría más dificultades de validación constitucional, por implicar otros derechos fundamentales en su aplicación 5. 2.- Evolución de las medidas de acción positiva. El sistema de las “affirmative action” norteamericana. No hay duda en la afirmación de que las medidas de acción positiva que emergen desde las últimas décadas en Europa tienen una importante influencia en las “affirmative action” de los EE.UU. donde se vienen tomando este tipo de medidas para todos los colectivos necesitados de apoyo social, fundamentalmente de origen racial 6. En efecto, la “affirmative action” es fundamentalmente una técnica de aplicación judicial a la igualdad, en defensa de colectivos infrarrepresentados, en los que la pertenencia de la mujer es paralela a la pertenencia a cualquier otro colectivo social. A partir de la Décimocuarta Enmienda de la Constitución de los EE.UU, los jueces aplican un concepto de igualdad que limite el segregacionismo racial en las escuelas y lugares públicos, y ya desde el pasado siglo, se desarrolla un concepto de igualdad como equivalente al de no discriminación, que en esos momentos en Europa no pasa de la igualdad formal ante la ley, o de un criterio de ley entendida como generalidad y con interdicción de los privilegios que tradicionalmente había tenido la nobleza 7. Habrá de esperarse en Europa hasta que las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial permitan la defensa directa de los Derechos Fundamentales mediante procedimientos judiciales específicos ante tribunales constitucionales de defensa de estos derechos, para que la igualdad como derecho fundamental quede protegido. Los diferentes sistemas de jurisdicción concentrada y difusa han permitido en EE.UU. un desarrollo muy superior en materia de igualdad al de Europa 8. Sin embargo, ese desarrollo que se produce en EE.UU. respecto de la igualdad en torno fundamentalmente a la discriminación por raza, no es directamente aplicable a la desigualdad en función del sexo. Esto es visible en el propio sistema norteamericano cuando pretende aplicar las categorías que ha desarrollado en la discriminación racial a la desigualdad en materia de género. Una parte importante de estas teorías no van a ser aplicables con efectividad a la mujer 9, y esto ha podido tener como consecuencia un retroceso en la doctrina de la “affirmative action” 10. Las técnicas de protección articuladas en tres niveles dan un resultado a veces difícil de entender. El primero es un test muy común en todos los tribunales, también en los europeos. Consiste en un análisis de la racionalidad de la medida que sometida a ese test, puede resultar inconstitucional. Cuando ese test es insuficiente ha de efectuarse el “stric scrutiny test” en donde el tribunal intenta averiguar si la diferenciación que el legislador ha adoptado, responde a una necesidad objetiva de limitación de los valores constitucionales, o por el contrario es arbitraria. En realidad se trataría de justificar las diferencias de trato que el legislador ha establecido, por la existencia de un interés superior que haga exigible esa diferenciación. Por esta vía del test de escrutinio estricto entra la acción afirmativa en la jurisprudencia norteamericana 11. El tercer test sería el de la “excedengly persuasive justification”, propia de la discriminación de género en la que el tribunal comprueba si hay una justificación convincente. Para ello ha de comprobarse que la medida de acción positiva tenga una relación causal con la desigualdad de manera que contribuya a crear más igualdad o a erradicar la desigualdad. Estas construcciones jurídicas norteamericanas, tienen una gran importancia doctrinal, pero no pueden ser recepcionadas de forma automática en la doctrina española. La diferencia de concepción de la propia aplicación del derecho en nuestro sistema de jurisdicción, y la diferente realidad social no permiten un encaje automático de este modelo. Es cierto que hay relativas coincidencias en objetivos y hasta compartimos regulaciones internacionales de extraordinaria importancia, que si bien no siempre son de gran efectividad, sin embargo, no cabe duda de que constituyen el marco teórico sobre el que se está construyendo la igualdad 12. Pero en Europa, la significación del feminismo como una teoría política, no es comparable, por circunstancias que pueden fácilmente entenderse, con ninguna posición política respecto de cuestiones raciales. Hasta fechas recientes, y en muy desigual medida, la emigración no ha generado en nuestro contexto europeo ninguna teoría política respecto de esos colectivos en orden a la igualdad social y política. Sin embargo, la construcción teórica del feminismo ha exigido desde hace ya bastantes décadas, una equiparación social y política de la mujer. Asociaciones, movimientos sociales, y hasta una estética política que no considera ya políticamente correcta la desigualdad de la mujer, han contribuido a separar y despegar el feminismo de cualquier otro movimiento ciudadano de lucha por la igualdad. Finalmente, otra importante diferencia entre el establecimiento de las “afirmative action” norteamericanas, y lo que pueden ser nuestras acciones afirmativas, la constituye el diferente modelo de Estado en que se desenvuelven este tipo de medidas. Hay que tener en cuenta que en un Estado Social y democrático, cualquier medida de compensación hacia cualquier colectivo, obedece a un principio de justicia distributiva en el que la igualdad se hace posible a través de una necesaria desigualdad, lo que no necesariamente exige un modelo liberal de Estado, que se justifica solamente dejando a la libre iniciativa la configuración de las fuerzas sociales 13. En todo caso, la relativa diferencia en cuanto a las posibilidades teóricas que ofrece el sistema de los EE.UU. para las acciones afirmativas, no minimiza la importancia de su conocimiento y eventual aplicación a nuestro ordenamiento de aquellas formas de actuación de los poderes públicos que favorezcan la igualdad, aunque hayan partido de presupuestos teóricos disímiles 14. 3.- Los límites de las acciones afirmativas. Aunque no existen pronunciamientos directos del Tribunal Constitucional acerca de los límites de la desigualdad para el cumplimiento de la igualdad, (desigualdad compensatoria), es evidente que si no hubiera límites llegaría un momento en que la lesión de los derechos de los colectivos que antes estaban históricamente privilegiados, empezaría a ser discriminatoria, con lo que de alguna forma habría que establecer estos límites. Por otra parte, el Tribunal considera que todos los derechos son limitados, y ha establecido criterios de delimitación de los contenidos de los Derechos Fundamentales cuando estos han debido ponderarse unos en relación con los otros. Por lo tanto, estos criterios de ponderación pueden servir perfectamente al objetivo que pretenden los derechos de igualdad de la mujer. Y en principio, si esto es así, la pertinencia de cualquier medida de protección a la mujer, puede considerarse constitucional, si está en condiciones de superar el test de la proporcionalidad que el Tribunal facilita como instrumento técnico de delimitación del contenido de un derecho fundamental. Los instrumentos que se adoptan para equilibrar los derechos en conflicto son fundamentalmente dos, el de proporcionalidad y el de ponderación de los diferentes derechos fundamentales, optando a veces por la prevalencia de uno sobre otro. Esto es efectivamente así, pero lo que no es tan fácil es la aplicación práctica de estos instrumentos que el Tribunal Constitucional adopta como criterios de aplicación de la proporcionalidad o la ponderación. Porque en definitiva el criterio de proporcionalidad no es un criterio objetivo de determinación de los contenidos. Naturalmente que hay situaciones muy claramente posicionadas fuera del criterio de la proporcionalidad, y otras muy claramente dentro de ella, pero la mayoría de las medidas que se adopten en relación con la acción positiva, van a ser objeto precisamente de la controversia, en cuanto que medidas que favorecen a una parte y eventualmente pueden perjudicar a otra. Incluso hay algunas medidas de acción positiva para la mujer que implican actuaciones de acción positiva para los hombres. Sobre todo en relación con el sistema productivo. Si los poderes públicos adoptaran medidas de compensación para los padres en relación con el cuidado de sus hijos, estaríamos ante una medida de acción positiva indirecta para la mujer aunque jurídicamente es una acción de defensa de la paternidad. En este sentido inciden la mayoría de las medidas que de este tipo se adoptan en materia laboral. Si vemos las leyes que se están produciendo últimamente en materia laboral, todas ellas contienen un intento de beneficiar la inserción de la mujer en el mercado de trabajo. No todas, desde luego son igualmente oportunas, bajo la pretensión de beneficiar a la mujer, se puede perjudicar ostensiblemente el empleo en la mujer 15. En este umbral se sitúan precisamente las dos medidas de discriminación a favor de la mujer más polémicas en el contexto europeo y también en nuestro propio ordenamiento jurídico, la de las cuotas electorales y la de la transversalidad. Ambas medidas no son solamente una política de favorecimiento de integración de la mujer en el mundo laboral mediante normas que bonifiquen las cargas sociales, o indemnicen a empresas que contraten mujeres, sino que de forma directa se atribuyen a las mujeres posibilidades reales, no teóricas, de situarse en igualdad de género, en el primer caso en la actividad política, y en el segundo caso en la actividad de la Administración pública o de la actividad laboral. El camino para las acciones positivas hay que entenderlo abierto desde el mismo momento en que se crean los primeros organismos de protección de los derechos de las mujeres. En cuanto se crea a nivel estatal el Instituto de la Mujer, se sientan las bases del desarrollo de una serie de medidas de lucha por la igualdad. Los primeros Planes de Igualdad ya prevén la necesidad de fomentar la contratación laboral de las mujeres y de crear servicios de orientación y ayuda al empleo y autoempleo. Estas son ya medidas de acción positiva. Mas tarde, los diferentes Institutos de la Mujer de las CC.AA. u organismos paralelos, establecen Planes de Igualdad equivalentes en el ámbito de sus respectivas competencias, y desarrollan a nivel autonómico parecidas medidas, dependiendo en buena parte del signo político de sus gobiernos, y de la posición ideológica de su partido político respecto de la igualdad. Y en la actualidad se ha producido un desbordamiento de la actividad política en general con respecto a la situación de la mujer, que posiblemente viene en buena medida determinada por la potencialidad del voto de la mujer. La búsqueda de ese caudal político está trayendo consecuencias en cierto sentido positivas, y diferentes a veces de la propia intencionalidad política con la que se han concebido. Por otra parte esa proliferación de medidas de acción positiva a veces, y precisamente porque está concebida mas desde el interés mediático o electoral, que desde el convencimiento ideológico, son contradictorias y de efectos no siempre positivos para las mujeres. Ni que decir tiene que en la mayoría de los casos, y desde un punto de vista global, están teniendo una importante incidencia en el desarrollo de la igualdad. No todas las CC.AA. han mostrado el mismo interés en el desarrollo de la igualdad de género, y también hay una relación entre el desarrollo legislativo en general de esa Comunidad Autónoma y el que expresa en cuanto a la situación de igualdad. Así, la Comunidad Autónoma de Cataluña, ha proliferado en la aprobación de leyes que directa o indirectamente desarrollan la igualdad. La ley 1/2001, de 15 de marzo de Mediación familiar de Cataluña 16, La Ley 10/1998, de 15 de julio sobre las uniones estables de pareja 17. Otra Comunidad Autónoma que está contribuyendo con una importante actividad legislativa es la de Castilla-La Mancha, mediante la aprobación de dos leyes específicas sobre la igualdad de género, una de prevención de la violencia doméstica y otra sobre la paridad electoral. La ley 5/2001, de 17 de mayo de prevención de malos tratos y de Protección a las mujeres maltratadas, es la primera que se aprueba en todo el territorio español, por lo que puede considerarse importante desde su carácter pionero, aunque técnicamente estemos en presencia de un Plan de Igualdad en su contenido, mas que ante una ley propiamente dicha 18. La ley de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, ley 11/2002, de 27 de junio publicada en el DOCM de 28 de junio, consta como se dice, de solamente dos artículos, un Preámbulo y una disposición final de entrada en vigor. Para ello justifica su constitucionalidad aunque no se refiera a ello de forma explícita, en la conexión entre el art. 14 de la CE con el art. 9.2 y con la avanzada jurisprudencia del TC en materia de discriminación positiva. La redacción es bien sencilla aunque de repercusiones prácticas muy profundas. El artículo primero dice que "para garantizar el principio de igualdad en la representación política, las candidaturas que presenten los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, alternarán hombres y mujeres, ocupando los de un sexo los puestos pares y los del otro los impares". Por su parte, la ley 6/2002, de 21 de junio, BOIB de 2 de julio de 2002, también regula de forma muy breve la exigencia de paridad en las candidaturas. De los dos artículos, el pf. 4 del artículo 1º de forma muy parecida a la ley anterior determina que "con la finalidad de hacer efectivo el principio de igualdad en la participación política, las candidaturas electorales deberán contener una presentación equilibrada de hombres y mujeres. Las listas se integrarán por candidatos de uno y otro sexo ordenados de forma alternativa". También la Exposición de Motivos presenta similitudes con el Preámbulo de la ley de Castilla-La Mancha. La relación entre el art. 14 y el art. 9.2 de la Constitución, la exigencia de la participación de la mujer en la política, y alguna invocación a resoluciones internacionales y europeas, justificarían la necesidad y la constitucionalidad de la ley. Como se ve no estamos ante una versión indirecta de la paridad, que intenta, al modo de la modificación de la ley electoral francesa, el fomento de las candidaturas de mujeres mediante bonificaciones a las listas o la penalización con reducción de las aportaciones económicas a los partidos. Se trata por el contrario de la medida mas dura que se puede adoptar en relación con la paridad en cuanto que se exige además la presentación "cremallera" es decir que a cada hombre siga una mujer o al contrario en la articulación de las listas.
1 Las posibilidades de ordenar una acción positiva sistemática para las mujeres, se encuentran en el art. 9.2 de nuestro texto constitucional y en ello hay una práctica unanimidad doctrinal. No la hay en cambio en las posibilidades que permite esa norma en relación con según que tipo de medidas de acción positiva. El margen de esta norma es muy amplio y permite diferentes posibilidades en función de una lectura sistemática en relación con los propios valores constitucionales. Un estudio de estas posibilidades de la igualdad en el art. 9.2 en J.A. Montilla Marcos, "El mandato constitucional de la promoción de la igualdad real y efectiva en la jurisprudencia constitucional. Su integración con el principio de igualdad." En "Estudios de Derecho Público. Homenaje a J.J. Ruiz Rico". Editorial Tecnos. MADRID. 1997. (volver) 2 Un estudio de la evolución de estos conceptos en las dos sentencias, en F. Rey Martínez, "El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo". Editorial Mc Graw Hill. MADRID. 1995. Pg. 18 y ss. (volver) 3 Una delimitación de la naturaleza de las acciones positivas en D. Giménez Gluck, "Una manifestación polémica del principio de igualdad. Acciones positivas y moderadas y medidas de discriminación positiva". Tirant Lo Blanch. VALENCIA. 1999. Pg. 68 y ss. (volver) 4 En contra de estas clasificaciones que considera artificiales, M.A. Barrère Unzueta, "Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres". Civitas. MADRID. 1997. Pg. 60 y ss. (volver) 5 Como se sabe, el único pronunciamiento hasta ahora del Tribunal Constitucional en relación con las cuotas lo constituye la Sentencia 269/94, de 3 de octubre en relación con una reserva de plazas a trabajadores minusválidos. El Tribunal validó constitucionalmente la compensación mediante las cuotas, de una desventaja en el punto de partida. (volver) 6 Una aproximación al estado actual de las acciones positivas en EE.UU. en los momentos actuales, en F. Rey Martinez, "la affirmative action norteamericana en retroceso", taller de Alicante , 1999. (volver) 7 Sobre la evolución de la ley en Europa en este período, F. Balaguer Callejón, Fuentes del derecho, Edit. Tecnos. MADRID. 1991. Pg. 42 y ss. (volver) 8 Sobre los sistemas de jurisdicción concentrada y difusa en la aplicación judicial del derecho, puede consultarse G. Bouzat, El control constitucional. Un estudio comparativo”, en “Fundamentos y alcances del control de constitucionalidad”. CEC. BUENOS AIRES. 1990. (volver) 9 De hecho, la claúsula de “equal protection” en EE.UU. no se aplica en un principio a la mujer, cuya desigualdad es asumida en los mismos parámetros cuándo menos de la consideración europea. La aplicación a la no discriminación por razón de sexo no aparece hasta los años sententa con la sentencia Red v. Red en la que el TS declara contraria a la igualdad una ley de Indaho que establecía la preferencia del varón en la administración de la herencia. (volver) 10 Sobre el origen de las medidas de accion positiva en EE.UU. en los años sesenta para erradicar la segregación racial, la citada de F. Rey , "La ‘affirmative action’ en retroceso". (volver) 11 Sobre los requisitos del escrutinio estricto, Ib. Pg. 7. (volver) 12 No hay que olvidar aquí que la primera norma internacional sobre los derechos políticos de la mujer ya en 1952, tiene una vocación universal en su contenido contra toda forma de discriminación, el Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos políticos de la mujer de 1952. En 1979, la Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer proporciona asimismo una definición de discriminación que es universal: "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derecho humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultura, civil o en cualquier otra esfera". Este art. 1 de la CEDAW, se completa con el art. 4 que permite a los Estados desarrollar medidas de igualdad que sean temporales con tal que no sea segregacionistas. (volver) 13 Este concepto de igualdad como contenido de justicia distributiva, que consiste en dar a cada uno según sus necesidades, en contraposición con el contenido de igualdad legal, de una ley igual para todos, está en F. Rubio Llorente, "La forma del poder". CEC. MADRID. 1993, pg. 644 y ss. (volver) 14 F. Rey pone de relieve como es precisamente en un momento en que las acciones afirmativas entran en crisis en EE.UU. cuando "hacen su entrada triunfal en Europa". Las “affirmative action...” Pg. 1. (volver) 15 En los últimos años, el gobierno ha adoptado medidas importantes en esta materia, pero no hay señales claras de inserción laboral de la mujer al amparo de estas medidas. La mas importante de ellas fue la promulgación de la ley 30/99, de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Aunque la ley es de conciliación de la vida familiar y laboral, lo que en realidad contiene la ley es un sistema de excedencias, reducción de jornadas y permisos para que la mujer pueda atender a hijos y familiares incapacitados. La efectividad de la ley ha sido en algunos casos muy negativa porque ha potenciado el despido de aquellas mujeres que han intentado acogerse a la ley. Bien es verdad que el despido producido por estas causas estaba reforzado con la readmisión obligatoria, pero la realidad es que la mujer aceptaba antes un pacto de despido que una lucha procesal interminable por su puesto de trabajo, cuya readmisión se produce en el peor de los ambientes laborales. De este modo lo que pretende favorecer a la mujer en realidad la perjudica mas que la situación anterior. Por otra parte, al no intentar fomentar el acceso del hombre a estos permisos, no se toca el núcleo de desigualdad fuerte que es de que la mujer de nuevo acarree las consecuencias de la falta de salud de algún miembro de la familia. Después de esta media, se han producido dos decretos leyes el 5/2001, de 2 de marzo, y RDL 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que vuelven a establecer medidas de inserción laboral de las mujeres, pero con el mismo éxito porque las bonificaciones en materia de seguridad social, no compensan a los empresarios situaciones de bajas de maternidad y otras disfunciones productivas de la mujer en su vida laboral. (volver) 16 No es una ley que específicamente tutele a la mujer, pero si tenemos en cuenta la situación de inferioridad que la mujer normalmente se encuentra en el acceso mismo a la propia defensa jurídica, la repercusión favorece a la mujer. (volver) 17 Igualmente, si tenemos en cuenta que las situaciones de hecho a quien perjudican es a la mujer, veremos como estas normas compensan esa desigualdad. El art. 4 por ejemplo establece un sistema de gastos comunes de pareja que puede equilibrar la situación económica de aquellas mujeres que estén en situación de inferioridad económica respecto de sus parejas. (volver) 18 En estas enumeraciones no presuponemos la importancia objetiva de la ley ni su posible efectividad. Tampoco el contenido que como en este caso es mínimo respecto de las normas efectivas, y de un alto nivel programático. Analizamos ahora exclusivamente el nivel de desarrollo legislativo, pero no su pertinencia a la consecución de la igualdad real. Esta ley en concreto contiene mas elementos de un programa de actuación del Gobierno que de regulación legal. En muchas otras CC.AA., los Planes de Prevención de la violencia doméstica tienen contenidos similares. (volver) |
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