D - Enero de 2007

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Aunque, en la mayor parte de los casos, el origen de las rentas –cobradas directamente al usuario de la obra –sea un elemento significativo, lo determinante es la presencia de riesgo de explotación, vinculado a la inversión realizada o a los capitales invertidos, en especial cuando la entidad concedente haya pagado un precio. Cierto es que, aun en el marco de los contratos públicos, puede quedar, en su caso, una parte del riesgo a cargo del contratista. Sin embargo, las contingencias fruto del entramado financiero de la operación, que podríamos clasificar como «riesgo económico», son inherentes al fenómeno de las concesiones. En efecto, este tipo de riesgo, que depende estrechamente de las rentas que el concesionario pueda percibir de la frecuentación, constituye un elemento distintivo importante entre concesiones y contratos públicos. En conclusión, al derecho de explotación va unida la transferencia al concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotación; el reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efectúa en cada caso en función de las respectivas aptitudes para gestionar de manera más eficaz los riesgos en cuestión. Si los poderes públicos asumen las contingencias vinculadas a la gestión de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiación, faltará el elemento de riesgo. En este caso, la Comisión considera que se trata de un contrato público de obras y no de una concesión. Una aclaración antes de abordar la cuestión del contrato de concesión de obra pública. Obviamente, el contrato de obra pública es distinto y diferente su régimen jurídico, como lo es la modalidad de construcción con abono total del precio.

Para la concreta transposición debe acudirse a Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que siguiendo el dictamen del Consejo de Estado, introduce la regulación del mismo en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido de 16 de junio de 2000 (LCAP), que ya contenía algunas previsiones al respecto, si bien ahora se configura como un contrato típico distinto del de obras en sentido estricto (3) consistente en la Construcción y/o explotación de la obra pública en régimen de concesión, confiriendo el protagonismo principal, bajo la tutela y control de la Administración, a la iniciativa y capital privados, opción ésta en la que queda incluida la variedad del contrato de concesión que incorpora la obligación adicional para el concesionario de construir una obra u obras diferenciadas de la que es objeto de concesión, pero vinculadas a ella (arts. 220 y ss. LCAP) (4). Así, de la actual regulación de la contratación pública en España pueden señalarse, sucintamente, las siguientes ideas. Un tipo especial de contrato de obras pero diferente de éste es el contrato de concesión de obra pública, de origen comunitario y que busca la financiación privada de las obras públicas, considerado como aquel en que, siendo su objeto el de obras, el adjudicatario o contratista puede explotar la obra realizada y percibir un precio por ello. Se trata, en definitiva, de un híbrido entre el contrato clásico de obras y el contrato de gestión de servicios públicos, a cuya regulación se remite (como aclara la Junta Consultiva en su Informe 24/96, de 30 de mayo, sólo se puede exigir los requisitos de contratistas de una u otra modalidad contractual, y no de ambas). Así se explica el régimen de derechos y deberes del concesionario a los que expresamente se refieren los artículos 242 y 243 de la LCAP, similar al del contratista en los supuestos de los contratos de gestión de servicios públicos. Las notas características de este nuevo contrato administrativo típico, definido por el artículo 220 LCAP, es que, siendo el objeto una obra pública se admite la posibilidad de explotación económica de la obra –total o parcial- (diferencia fundamental con la nueva figura de la financiación mediante concesión de dominio público (5)) como sistema de retribución del contratista, lo que permite la realización de infraestructuras públicas sin impacto presupuestario directo (concepto amplio de esta modalidad de contrato que se extiende a la explotación de infraestructuras ya construidas en la que al prestación son las obras de conservación y mantenimiento, lo que plantea serias dudas de su adecuación con el conceptos comunitario examinado de la concesión de obra pública) (6). Es más, del régimen contenido se constata que la característica principal de este contrato es, por tanto, la explotación de la obra, hasta el punto que el contrato puede consistir exclusivamente en dicha explotación (7). En consecuencia, la comparación del régimen de la LCAP con el derecho comunitario conduce a una conclusión evidente: la actual regulación –además de confusa y excesivamente reglamentista- parte de un concepto de concesión de obra pública manifiestamente erróneo y puede servir de cauce para la fuga de las reglas y principios de la contratación pública, pervirtiendo las categorías existentes. En modo alguno puede configurarse como concesión de obra pública la simple explotación de la misma o su mantenimiento, pues tal prestación encaja con la categoría del contrato de servicios. Así lo ponen de relieve los antecedentes legislativos en España pues el artículo 60 de la Ley 55/1999, regula el contrato de servicios de gestión de autopistas. Y esta opción no es inocua ya que en la práctica se restringe la concurrencia en la adjudicación de contratos de servicios valorando por lo demás una capacidad y solvencia inadecuada desde ese prisma (8).

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3 Como destaca GARCIA GOMEZ DE MERCADO, El origen de la Ley, que pretendía cohonestarse con la LCAP, pero constituir una disposición legal autónoma, se manifiesta en muchos de sus preceptos, que, con una técnica legislativa desacertada, repiten de forma innecesaria los generales de la LCAP (Cfr., p.ej. causas de extinción, actual art. 264 LCAP). Además, al no haberse modificado prácticamente el resto del texto de la LCAP, ni haberse reformado correlativamente el RGCAP, pueden plantearse dificultades interpretativas. A nuestro juicio, aun regulado por separado, el contrato de concesión de obras públicas sigue pudiendo englobarse básicamente en un concepto amplio del contrato de obras, y, al no haberse modificado las reglas generales que mencionan los distintos tipos de contratos (p.ej. clasificación) entendemos que serán aplicables al de concesión de obras públicas las normas del contrato de obras (del que anteriormente dicha concesión era una modalidad), salvo que resulten incompatibles con la nueva regulación. Pues bien, de la nueva Ley cabe destacar que supone una ampliación del concepto de concesión de obra pública, de suerte que las obras públicas susceptibles de ser objeto de este contrato se extienden más allá del ámbito del de obras de la LCAP. “Contratos y concesiones de obras: la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obras públicas”, en revista electrónica de Noticias Jurídicas. (volver)

4 Esta modalidad se explica en el coste que la financiación conlleva para una obra pública. En este sentido, por todos, RUIZ OJEDA y BERNALDO DE QUIROS, Contratación…, ob. Cit., p. 1012. (volver)

5 Sobre la misma me remito a R. Gómez-Ferrer Morant “El problema de la financiación de a las obras públicas”, en libro col. “Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ob. Cit., pp. 814-819. Se trata de una opción compleja que fue cuestionada por el Consejo de Estado en su Dictamen 3375/2001, de 5 de diciembre de 2001. El Dictamen fue muy crítico y obligó a una tramitación formal distinta que no introdujo cambios en lo sustancial. Un resumen de dicho Dictamen puede ser consultado en A. EMBID IRUJO y E. COLOM PIAZUELO, Comentario a la Ley reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas, Aranzadi 2003, pp. 35-48. (volver)

6 Con carácter general, un análisis específico a la Ley de concesiones públicas puede verse en MENENDEZ MENENDEZ (Dir.) Comentario a la nueva Ley 13/2003, de 23 de mayo, del contrato de concesión de obra pública, Civitas, Madrid, 2003. También la obra colectiva Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Civitas, 2004 y J.A. MORENO MOLINA y F. PLEITE, Nuevo régimen de contratación administrativa, La Ley, 2003, pp. 825- 950.(volver)

7 F. DE ANDRES y A. HERRERO, “El contrato de concesión…”, ob. Cit., pp 89-92. (volver)

8 Vid. MORENO MOLINA y F. PLEITE, Nuevo régimen…, ob. Cit., p 837.Así lo entienden también EMBID IRUJO y COLOM PIAZUELO, Comentarios…, ob. Cit., p 95. (volver)

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