D - Enero de 2007

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El objetivo de estas líneas es realizar una serie de observaciones sobre la normativa que regula el contrato de concesión de obra pública así como unas sucintas reflexiones críticas sobre el contenido de la reforma efectuada por la ley 13/2003 (1). Ello obliga, con carácter previo a una serie de precisiones conceptuales en torno a la problemática de las concesiones en el sector de los contratos públicos, que debe ser abordada desde la óptica del derecho comunitario (2) . A estos efectos es sumamente ilustrativa la Comunicación Interpretativa de la Comisión de 12 de abril de 2000 (2000/C 121/02), sobre las concesiones en Derecho Comunitario, en las que se nos advierte que en la Definición resultante de la Directiva 93/37/CEE el legislador comunitario optó por definir la noción de concesión de obras a partir de la noción de contrato público de obras. El texto de la «Directiva obras» prevé, en efecto, que los contratos públicos de obras son «contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador (...), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el Anexo II o de una obra (...), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador» [letra a) del artículo 1]. La letra d) del artículo 1 de la misma Directiva define la concesión de obras como un «contrato que presenta los caracteres contemplados en la a), con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.» Resulta de esta definición que la principal característica distintiva del concepto de concesión de obras es que otorga el derecho de explotación de la obra como contrapartida de la construcción de la misma; este derecho de explotación puede también estar acompañado de un precio.

La Directiva 18/2004, en esta línea, define al contrato de concesión de obra pública de la siguiente manera: “es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio (art. 1.3)”. El hecho de que la Directiva permita que el derecho de explotación vaya acompañado de un precio no altera este análisis. Se trata de una hipótesis que se da en la práctica. Puede ocurrir, por ejemplo, que el Estado asuma parcialmente el coste de explotación a fin de aminorar el precio que debe pagar el usuario (práctica de los «precios sociales»). Esta intervención puede revestir distintas modalidades (importe garantizado a tanto alzado, importe fijo pero pagado en función del número de usuarios, etc.). Estas intervenciones no cambian necesariamente la naturaleza del contrato si el precio pagado cubre sólo una parte del coste de la obra y de su explotación. En efecto, quedan cubiertos por la definición de concesión aquellos casos en que el Estado paga un precio como contrapartida de las obras realizadas, siempre y cuando éste no elimine el riesgo inherente a la explotación. Al precisar que el derecho de explotación puede combinarse con un precio, la «Directiva obras» indica que la remuneración del concesionario debe proceder de la explotación.

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1 Esta modalidad contractual era ya contemplada en España por la Real Orden de 10 de octubre de 1845, que preveía la posibilidad de realizar obras públicas “por empresa”; y este sistema fue recogido por la Ley de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, que la denomina ya concesión (arts. 53 y ss., derogados por la Ley 13/2003, de 23 de mayo).

2 Vid J.M. GIMENO FELIU, Contratos públicos: ámbito de aplicación y procedimientos de adjudicación, Civitas, Madrid, 2003.

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